上海市黄浦区人民法院
民事一审判决书
案由：劳动合同纠纷
（2021）沪0101民初10788号
原告：上海某某大酒店有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：郭凯龙，上海某某大酒店有限公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋倩华，上海市兴业律师事务所律师。
被告：包某某，男，1971年10月13日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：施建新，上海达隆律师事务所律师。
本院经审理认定事实如下：被告于2007年12月17日进入原告处工作，双方签订了多份为期三年的劳动合同，合同约定被告在销售部门从事销售经理工作，基本工资7,000元，岗位工资3,000元。2019年4月，被告被调至业主租赁部从事销售租赁工作。双方签订的最后一份合同为2019年12月17日至2022年12月16日。约定被告在业主办公室从事销售租赁工作。
2020年5月25日，原告发生股权变更，股东由长城国富(持股比例91%)、上海住宅产业新技术发展股份有限公司(持股比例9%)变更为天际动力控股有限公司(持股比例100%)。
2020年6月23日，原告董事会决议任命黄某某为新总经理，任期三年。2020年7月15日，原告董事会通过如下决议：“……2、于2020年12月1日或之前撤销原股东长城国富置业有限公司设立的业主办公室，该部门受影响的5名员工本公司将依法解除其劳动合同或合理安置。业主办公室撤销后，本公司将不会设立新的业主办公室。3、授权本公司总经理黄某某女士具体执行上述决议。”
2020年7月31日,黄某某签发关于调整公司组织架构的决定，载明：“上海某某大酒店有限公司(下称本公司)于2020年5月底进行了股权变更，目前由香港(天际动力控股有限公司)全资拥有。经本公司2020年6月23日之董事会决议，任命黄某某女士(LindaWong)担任本公司的总经理，并负责决定本公司的相关事务。现决定：……2、撤销长城国富设立的原业主办公室，对该部门的5位员工进行安置，包括根据法律规定解除劳动合同，并尽可能推荐至其他公司工作……;4、长城国富的相关事务由下列同事负责交接，并就公司事务向总经理汇报：1)上海新施房地产经纪有限公司员工费雪莉负责交接原业主办公室财务工作；2)上海新施房地产经纪有限公司员工陈某某负责交接原业主办公室销售工作；3)上海联辉物业管理有限公司员工张某某负责交接原业主办公室人事工作。”
2020年11月20日,张某某与酒店人事召集被告等5名员工开会，告知公司决定自2020年12月1日起撤销原业主设立的业主办公室，并向被告等5名员工发出通知书，该通知书载明：“业主办公室各位员工，上海某某大酒店有限公司于2020年7月起更换了股东公司，并委托了新的管理公司进行经营管理，公司决定，原业主设立的业主办公室自2020年12月1日起撤销。经过讨论，您的安置方案如下：一、您可以根据自身情况调整至酒店目前现有空缺岗位(预定员、行李员、收货员、中西厨房厨师和餐厅服务员)，薪资不变。新岗位生效日期为2020年12月1日；二、您也可于2020年11月30日前签订《劳动合同终止协议》，获得终止劳动合同的经济补偿金……代替通知期补偿金后，自行择业就业(HR将会提供推荐机会)；三、请您于2020年11月25日前书面通知HR您的决定。被告等5名员工签收了该通知。
2020年11月26日，原告向被告出具解除劳动合同通知书，载明：“上海某某大酒店有限公司于2020年7月进行了股权变更，目前公司由香港公司控股，并委托了新的管理公司进行经营管理。现公司决定，原股东公司设立的业主办公室自2020年12月1日起撤销。您与公司签订的劳动合同约定：担任业主办公室销售租赁岗位，由于业主办公室撤销，故劳动合同无法继续履行。公司已于2020年11月20日发函告知您相关安置方案，您未于规定期限内向公司作出书面答复，经协商后双方无法就变更劳动合同达成一致意见。故公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)款的规定……现公司正式通知您，于2020年12月1日起解除双方签订的《劳动合同》，公司将根据《劳动合同法》的规定向您支付相应的经济补偿金及代通金……”。同日，原告亦向被告发出工作交接通知书。被告离职前十二个月平均工资为11,400元，原告已向被告支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金共计158,200元。
审理中，原告称：除铂尔曼酒店，处理原股东事务的员工包括被告在内共五人(被告负责租赁、蒋某某系副主管、丁某某负责人事、沈某某系财务主管、杨某某系出纳)，该5名员工的薪资虽由原告发放，但来源系原告给予长城国富利润的一部分，现该5名员工的工作都由新股东的各个关联公司派人来交接，原所在部门和岗位已不存在，并不存在仍与原告有劳动关系的专门处理股东事务的员工，被告的工作由陈某某兼职负责交接，其系新股东投资的关联公司的员工。被告称：原告公司主要经营业务有两快，一块是酒店经营业务，一块是办公租赁业务。公司经营层下设5个行政部门，其中铂尔曼酒店(即酒店管理部门)负责酒店经营业务，该业务委托雅高集团进行管理，其他4个部门(即非酒店管理部门)负责办公租赁业务以及处理整个公司对内对外事务，保证公司的正常运作。酒店有专门的人事、财务和总经理，除此之外，原告处另有包括其在内五名员工，被告系负责整个公司的销售租赁工作，除劳动合同外，原告公司还与被告签订“关于对销售部员工包某某销售指标的协议”，被告需完成公司下达的租赁指标。现包括其在内五名员工的工作确由其他员工来交接，但是否系原告员工其不清楚；原告于11月20日同时将终止协议和撤销通知给被告，之后未与被告进行协商；原告提供给被告的岗位与销售无关，也不接受被告提出回酒店销售部工作，故被告未予同意，原告也没有推荐被告去其他关联公司从事销售工作。被告另提供公司机构设置图(显示原告经营层包括5个部门，分别为综合管理部、资金财务部、工程管理部、销售租赁部及铂尔曼酒店)，以证明原告的组织架构中并无业主办公室。原告对真实性不予认可，认为系被告自行制作。
包某某(申请人)于2020年12月25日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海某某大酒店有限公司(被申请人)支付：1、违法解除劳动合同赔偿金差额135,600元；2、2020年度年终奖10,000元。该委于2021年2月23日作出裁决：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金差额135,600元；二、对包某某的其他仲裁请求不予支持。上海某某大酒店有限公司不服裁决，遂诉至本院。
以上事实，由原告提供的裁决书、劳动合同、董事会决议、决定、录音光盘及书面整理、通知书、工商登记信息、工作交接通知书、解除合同通知等，被告提供的机构设置图、信息披露公告、承诺书、销售部员工包某某销售指标的协议及本院的庭审笔录予以佐证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告系原大股东长城国富设立的业主办公室员工，因股东发生变化，经董事会决议，原告处不再设立业主办公室，故撤销业主办公室并与被告解除劳动合同，此属客观情况发生变化。但根据查明的事实，原告的组织架构中并无业主办公室，双方劳动合同约定的被告岗位为销售部销售经理，2019年4月原告与被告签订“关于对销售部员工包某某销售指标的协议”，安排被告担任租赁部销售租赁工作，并无证据表明原告工作内容仅为负责长城国富相关事务；相反，根据查明的事实，被告原工作内容仍存在，由新股东安排其关联公司员工兼职处理，此亦表明被告的岗位被撤销并非系因工作内容不存在而应属新股东节省用工成本所致，并不符合劳动合同法第四十条第三项所规定的客观情况发生重大变化致劳动合同无法继续履行的情形。同时，即使公司组织架构进行调整，原告亦应与被告就变更劳动合同充分协商，协商不成才可解约。现原告虽向被告提供部分岗位，但岗位明显与被告不匹配，其亦未提交证据证明其所称的被告拒绝至其推荐的新股东控股公司工作，故原告未就变更合同与被告充分协商。至于原告称企业被兼并属客观情况发生变化，本案即属该情况，亦与事实不符，原告主体并未发生变化，仅系股东发生变化，并不存在被兼并情形。综上，原告与被告解约，缺乏事实依据，属违法解约，应向被告支付违法解约赔偿金。基于在需支付赔偿金的前提下，原告对仲裁裁决的金额本身并无异议，故本院予以确认。原、被告对仲裁裁决第二条均无异议，本院可予准许。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决如下：
一、原告上海某某大酒店有限公司应于本判决生效之日起5日内支付被告包某某违法解除劳动合同赔偿金差额人民币135,600元。
二、被告包某某的其他诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由原告上海某某大酒店有限公司负担。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员许慧
书记员彭奕丰
2021-08-16
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