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“伪基站”犯罪问题初探(下)

   分类:广东经纶律师事务所   标签:

  作者:马占福  

  三、数罪并罚问题

   (一)数罪并罚的概念及特征

   数罪并罚制度,是指人民法院对一人所犯的数罪,分别定罪量刑,然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。

   数罪并罚具有以下特征:

   1.数罪特征,即一人犯有数罪

   关于数罪,法律没有特别规定。因此,如何区分一罪与数罪问题,完全通过刑法理论加以解决。一般认为,行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失,实施两个或两个以上的行为,具备两个或两个以上犯罪构成的,就是数罪。也就是说,在犯罪构成的四个要件中,即主观要件方面有两个或两个以上的犯罪故意或过失;在客观要件方面实施两个或两个以上的行为。这样就被认为具备两个或两个以上犯罪构成,就是数罪。在刑法理论上,数罪存在异种数罪与同种数罪之分。异种数罪是指一人犯了数个不同种类的罪行,同种数罪是指一人犯了数个相同的罪行。异种数罪,由于其所触犯的两个犯罪之间属性不同,因而在一般情况下应当实行数罪并罚,这是没有疑问的。

   2.时间特征,即所犯数罪发生在法定期限之内

   行为人所犯数罪,必须发生在法定的时间界限之内。根据我国刑法的规定,并非任何时候所犯的数罪都需数罪并罚,而是限于以下三种情况下的数罪适用数罪并罚,即:(1)判决宣告以前一人犯数罪;(2)刑罚执行过程中发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决;(3)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪。司法实践中,在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时,发现他在前罪判决宣告以前,或者在前罪判处的刑罚执行期间,犯有其他罪行,未经过处理,并且依照刑法的规定应当追诉的,如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑,并依照刑法第69条的规定,实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同一种罪,可以判处一罪从重处罚,不必实行数罪并罚。

   3.原则特征,即必须在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照法定的并罚原则、范围与方法,决定执行的刑罚

   数罪并罚不是对数罪所判刑罚的简单相加,而是对犯罪分子所犯数罪,依照刑法分则的相关规定,一个罪一个罪地确定其罪名,量定刑罚,然后根据数罪并罚所应遵循的法定原则,决定执行的刑罚。在审判实践中,对于数罪中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或死刑(含死缓)的案件,同样应当对各罪分别量刑,然后决定执行其中最高的刑罚。对于附加刑也应当分别量刑,这样才能看出附加刑是针对何罪适用的。只有数罪中有判处附加刑的,才能在决定执行的刑罚中有附加刑。

    在“伪基站”的犯罪中,所涉及的破坏电信设施罪、非法经营罪、非法获取公民个人信息罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、逃税罪、非法侵入计算机信息系统罪、诈骗罪、赌博罪、非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材最等,在一般情况下可能其犯罪构成都完全不同,且都属于异种数罪,所以应涉及数罪并罚问题。但是下文中讲到的想象竞合犯与牵连犯的相关情况除外。

   (二)想象竞合犯与牵连犯

   1.概念

   想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪,是指基于一个罪过,实施一个犯罪行为,同时侵犯数个犯罪客体,触犯数个罪名的情况。例如行为人甲欲杀死某乙,开枪后不仅致乙死亡,而且又致乙身旁的丙轻伤,就属于想象竞合犯。

    牵连犯在中国刑法条文中虽然没有明文规定,但在司法实践中却经常涉及。对于牵连犯问题,在刑法理论界存在较多争议。传统刑法理论认为牵连犯是实质的数罪,处断的一罪;新刑法的规定对牵连犯既有适用从一重处断,又有适用数罪并罚。因而在司法实践中这两种处罚原则并存,极易造成法律适用的不统一。牵连犯是指出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯,除我国刑法已有规定的外,从一重罪论处。

    2.构成要件

    (1)想象竞合犯

    A.行为人实施了一个危害行为。

    这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点,究竟何为“一行为”,学界众说纷纭。有所谓“自然行为说”、“社会行为说”、“犯意行为说”、“法律行为说”等等。

    B.行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成。这是想象竞合犯区别于实质一罪的根本特征。

    C.行为所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为,即行为所触犯的各犯罪构成之间应无重合之关系。这是想象竞合犯区别于法条竞合犯的根本特征。

   (2)牵连犯

    A.数罪必须出于一个犯罪目的

    犯罪目的,是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意,在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为,其故意内容可以不同,但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。

    B.必须实施了两个以上独立的犯罪行为

    行为人必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名。如果只有一个犯罪行为,即使触犯了不同罪名,也不是牵连犯而是想象竞合犯。

    犯罪行为的个数可根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名,既行为的异质性,也就是说,方法行为与目的行为、原因行为与结果行为是异质数罪。如只触犯同一罪名,是连续犯而不是牵连犯。

    C.数个犯罪行为须有牵连关系

    牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系。

    如何认定牵连关系,学术界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。笔者认为这其中的要坚持主客观一致,综合考虑行为人的主观因素与客观因素,既要求牵连意图、又要求行为之间内在因果联系的折衷说比较科学。

    (3)想象竞合犯和牵连犯如何区分

     A.想象竞合犯是一行为触犯数罪名;牵连犯是两个犯罪行为,两行为之间是方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连。最大的区别就实施的是一行为还是数行为:想象竞合犯是一行为触犯数罪名;牵连犯是实施了数行为,只是因为方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连带来了吸收。

    B.想象竞合犯的原则,即于犯罪行为所触犯之各罪中,从一重罪处罚;牵连犯是裁判上的一罪,因而实行从一重罪处断的原则,也就是说,对牵连犯应当采用吸收的原则,按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。但是刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则又是数罪并罚。 

    (三)我国法律中数罪并罚的情形的总结

    1.法律(或司法解释)规定应当数罪并罚的情况

    (1)组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境,对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚(刑法第318条)。

    (2)以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪,依照数罪并罚的规定处罚(刑法第157条第2款)。需要说明的是除了走私毒品罪、组织、运送他人偷越国(边)境使用暴力抗拒检查的,属于这些罪的加重情节外,其他所有犯罪,如果又抗拒检查,均应以各该罪与妨碍公务罪实施数罪并罚。如生产、销售伪劣产品又暴力抗拒工商人员的检查,应以生产、销售伪劣产品罪和妨碍公务罪实施数罪并罚。

    (3)犯保险诈骗罪,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚(刑法第198条第2款)。这是典型的牵连犯,但实施数罪并罚,所以正如上文所言,牵连犯的趋势就是数罪并罚。 

   (4)纳税人缴纳税款后,采取假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款的,以偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分的,以骗取出口退税罪定罪处罚,数罪并罚(刑法第204条)。这是想像竞合犯数罪并罚的特例。 

   (5)犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪,并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,数罪并罚(刑法第120条第2款)。这也是牵连犯。 

   (6)收买被拐卖的妇女、儿童,又强奸被收买的妇女的,数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童,又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的,数罪并罚(刑法第241条第4款)。

    (7)组织、领导、参加黑社会性质的组织,或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员,又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚(第294条第3款)。这也是典型的牵连犯罪。

    (8)行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。 

    (9)根据司法解释,挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,数罪并罚。解释为牵连犯。 

   (10)根据司法解释,行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,数罪并罚。

    2.司法实践中常见的不需要数罪并罚的情况

    (1)妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪,造成轻伤后果的,仍是一罪,按相关犯罪定罪处罚。这可以解释为想象竞合。 

   (2)妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴,造成重伤结果的,一般以故意伤害罪定罪处罚。 

   (3)抗税行为同时妨害公务或致人伤害的,以抗税罪一罪处罚。但如果致人重伤或死亡,则应转化为故意伤害或故意杀人罪。

    3.法定从一重罪处罚,不适用数罪并罚的情况

    (1)盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处。理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用卡诈骗罪,属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

   (2)伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚。理论上一般解释为吸收犯,也有解释为牵连犯的。

   (3)私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

   (4)因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权罪的,择一重罪处罚。解释为牵连犯,特别规定。

   (5)为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

    (6)使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

    (7)犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

    (8)犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

    (9)行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。 

    (10)行为人既有强奸妇女罪行又有奸淫幼女罪行的,以强奸罪一罪从重处罚。

    (四)我国刑法中的数罪并罚原则

    我国刑法中的数罪并罚采取了综合原则。我国刑法第69条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。”根据这一规定,我国刑法中的数罪并罚原则内容包括以下几个方面:

   1.限制加重原则 

   限制加重是我国刑法中数罪并罚的基本原则。根据我国刑法规定,当判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役、管制的时候,采取限制加重原则合并处罚。具体限制加重方法如下:(1)判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的,应当在总和刑期以下,数罪中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是最高不能超过20年。(2)判决宣告的数个主刑均为拘役的,应当在总和刑期下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是最高不能超过1年。(3)判决宣告的数个主刑均为管制的,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是最高不能超过3年。上述限制加重原则中的限制,表现在两个方面:一是总和刑期的限制,在酌情决定执行的刑期的时候,不得超过数罪的总和刑期。二是数罪并罚的法定最高限度的限制,即有期徒刑不得超过20年,拘役不得超过1年,管制不得超过3年。当总和刑期超过上述期限的时候,数罪并罚应当受其限制。

    2.吸收原则

   我国刑法第69条关于限制加重原则的规定,明确地将死刑、无期徒刑排除在外。但对于判决宣告中有数个死刑、无期徒刑或者最重刑为死刑、无期徒刑的应当按照什么原则实行并罚并未作出明文规定。我国刑法学界一般认为,在这种情况下应采取吸收原则。在我国刑法中,适用吸收原则的有以下两种情形:

   (1)判决宣告的数个主刑中有数个死刑或者最重刑为死刑的,采用吸收原则,仅执行一个死刑,而不得决定执行两个以上的死刑或者其他主刑。

   (2)判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑的,采用吸收原则,仅执行一个无期徒刑,而不得决定执行两个以上的无期徒刑或者其他主刑。

   (3)还有一个情形,就是附加刑也存在吸收原则。即当判处几个没收全部财产刑;或者判处没收全部财产,又同时判处罚金刑的,只执行一个没收财产。

    3.并科原则 

    我国刑法第69条第2款规定,如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。这表明,对于主刑和附加刑,我国刑法采用并科原则,我国刑法中的附加刑,有附加适用与单独适用两种情形。这里的数罪中有判处附加刑的,是指单独适用附加刑的情形。由于这种附加刑与主刑可以并存,因而主刑的适用并不排斥单独适用的附加刑的执行。因此我国刑法规定对于数罪中有判处附加刑的,实行主刑与附加刑的并科。根据我国刑法第69条的规定,因犯数罪而被同时判处主刑和附加刑的,无论判决决定执行的主刑种类如何,都应适用并科原则,将所宣告的一个或数个附加刑作为执行的刑罚。同时,对于判处多个附加刑的,比如判处罚金,也采用并科原则,该各罚金刑仍按照原判数额执行。

    所以,在“伪基站”的犯罪中,所涉及的破坏电信设施罪、非法经营罪、非法获取公民个人信息罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、逃税罪、非法侵入计算机信息系统罪、诈骗罪、赌博罪、非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材最等,其犯罪构成都完全不同,且都属于异种数罪,涉及数罪并罚时,应依据上述我国刑法中的数罪并罚原则进行数罪并罚。但上文中讲到的想象竞合犯与牵连犯的相关情况除外。

   (五)深圳和江门两地对“伪基站”追究刑事责任的可能性分析

    深圳和江门两地对“伪基站”追究刑事责任出现两种情况:一开始可能深圳公安以“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材罪”和“破坏公用电信设施罪”拘留、逮捕的,但又以“破坏公用电信设施罪”提起公诉;江门可能以“破坏公用电信设施罪”和“赌博罪”拘留、逮捕,又以“破坏公用电信设施罪”提请批捕。

    之所以会造成以上情况,作者分析,可能与两地司法机关认为“伪基站”犯罪是一种想象竞合犯或者牵连犯。两种可能性中,作者认为牵连犯的可能性更大些。原因如下:

   想象竞合犯或者牵连犯的区别想象竞合犯是一行为触犯数罪名;牵连犯是两个犯罪行为。想象竞合犯的一行为是不可分割的,如行为人甲欲杀死某乙,开枪后不仅致乙死亡,而且又致乙身旁的丙轻伤,就属于想象竞合犯。这里的开枪行为只有一个。而“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材罪”和“破坏公用电信设施罪”的行为却有两个:“破坏公用电信设施罪”的行为可能是故意违反电信服务规范使通信无法正常进行,或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序;“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材罪”的行为是非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的行为。它们二者是两个犯罪行为。只是非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的行为是原因,破坏公用电信设施行为是结果。

    “破坏公用电信设施罪”和“赌博罪”有些类似。“破坏公用电信设施罪”和“赌博罪”的行为也有两个:“破坏公用电信设施罪”的行为可能是故意违反电信服务规范使通信无法正常进行,或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序;“赌博罪”的行为是聚众赌博或者以赌博为业的行为。它们二者是两个犯罪行为。只是聚众赌博或者以赌博为业的行为是原因,破坏公用电信设施行为是结果。

    由于两地司法机关可能认为“伪基站”犯罪是一种牵连犯,那么对于牵连犯,除我国刑法已有规定的外,从一重罪论处。由于我国刑法并无规定对“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材罪”和“破坏公用电信设施罪”及“破坏公用电信设施罪”和“赌博罪”同时存在时应当数罪并罚,所以,两地司法机关认为对于该牵连犯从一重罪论处(“破坏公用电信设施罪”),提起公诉和提请批捕是可以理解的。

     


“伪基站”犯罪问题初探(下)

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