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外企将无固定期限劳动合同转为劳务派遣怎么办?

   分类:劳动仲裁   标签:

                

尊敬的审判长:

 广东经纶律师事务所接受的委托,指派我担任其诉信息系统(上海)有限公司劳动纠纷一案的代理人,参加本案仲裁活动。在庭前,我仔细听取了委托人的陈述,认真查阅了有关法律法规;之后,又参加法庭的调查。通过这一系列的活动,我对本案情况有了比较全面的了解,现根据本案事实和相关法律规定,结合本案的庭审情况,发表如下代理意见: 

 本案的基本事实:通过庭审,可以确认的没有异议的事实是:原告2000年5月入职被告处工作,从20135月开始,其工资、社保、福利报销都在中智广州,其在劳动局备案的用工单位为中智广州,20135月初,原告按被告和中智广州的要求填写员工信息登记表办理中智广州的入职手续;20138月,原告因工资发放、用工备案单位变更等与被告交涉,之后原告提出书面离职申请并委托律师发出律师函与被告交协商,然后被告同意了原告离职申请,被告主管在辞职申请书上签字确认,2013913日原告办理离职手续,被告没有出具任何书面材料和支付任何补偿。此外,原告的入职、离职时间和前十二个月平均工资双方都没有异议。
     一、 被告属于违法转移劳动关系,单方面将劳动用工变为劳动派遣,其应当支付经济赔偿金。

 1、原告从2013年5月开始与中智广州已成立事实劳动合同关系,其与被告的用工关系符合劳务派遣的特征。工资支付、社保购买、福利报销是劳动关系成立的主要标志,庭审中被告也承认从今年5月开始,这些都是由中智广州负责。

2、在广州市劳动局登记的原告用工单位为中智广州,合同期限为2013年51日至2015430日。

3、在20134底,被告和中智广州要求原告填写入职员工信息表和签订一份原告与中智广州间的空白合同,以便中智广州办理入职手续和购买社保等。入职信息登记表明确载明:“本人提供的上表信息及提交的个人入职资料均为真实,否则由此产生的责任由本人承担;如本人个人信息有所变化,将在十日内把相关证明资料邮寄(传真)给贵司。同时,本人已知悉并同意遵守用人单位的入职要求及有关管理要求。

4、原告按中智广州和被告的要求填写入职员工信息表,这一点被告也是承认的。此外,尽管被告没有书面的通知其与原告间的劳动合同已经终止,但其曾明确的要求原告与中智广州签订合同、提供员工信息表办理中智广州的入职手续并告诉5月份开始工资、社保、福利均由中智广州负责,其以自己的行为表明2013年430日双方间的劳动关系已经终止。

5、中智广州没有人事代理的资质,原告与中智广州间不是人事代理关系。

广州市人事代理暂行办法第三条规定:人事代理工作由我市和各区、县级市政府人事部门所属人才交流服务机构、中国南方人才市场负责,其他单位及所属机构不得擅自开展人事代理业务。中智广州不具备人事代理的资质,被告主张其是上海的公司可以不执行广州的规定没有事实和法律依据,被告在广州经营多年也有领取营业执照,同时此案也在广州审理,被告称不适用广州的规定没有法律依据。

6、被告隐瞒了其与中智广州签订的劳务派遣合同,并与中智公司伪造了相关的人事代理合同。

1)被告违法转移劳动关系,从5月开始便引起员工广泛的质疑和媒体的大量报道,被告上海分公司的约70名员工与其发生纠纷。被告员工及原告曾多次要求被告公开其与中智公司之间的协议内容并对工作年限、劳动关系予以书同确认,但被告一直拒绝回应,直到案件进入仲裁程序后,被告才提交了相关的合同

2)、20135月份以前原告的工资一直是由被告直接转帐发放,20135月后由中智广州直接发放,尽管之前也有过委托第三方购买社保的情况但工资一直是被告发放,劳动局的用工单位也一直是被告,被告无法解释为什么之前委托第三方购买社保时不需要原告提交入职信息登记表、不需要签订空白合同、不需要由第三方直接发放工资。被告主张没有独立的社保帐户购买社保与事实不符,被告公司在广州在2012年前是一直有办理工商登记的。

3)、同时,根据被告提供的合同和人事代理委托书,其并没有委托代发工资这一项。就算是人事代理服务被告也有告知原告的义务。

    综上,原告与中智间已成立事实劳动合同关系,被告主张20135月后只是人事代理单位的变更不是事实,被告以逆向劳务派遣的形式单方面终止与原告间签订的无固定期限劳动合同,通过欺骗手段将劳动关系转移至中智广州,属违法解除劳动合同,应按照劳动合同法的规定支付经济赔偿金。

    二、关于原告2013年9月13日离职的原因,被告称原告因个人原因主动辞职与事实不符合,也没有证据证实,即使被告不属于非法转移劳动关系,其也应当支付经济补偿金。

1、被告伪造了公证邮件的内容,性质恶劣。

(1)公证书第12页的辞职邮件,其显示该邮件发送时间为2013年8月23日,转发时间为2013年9月3日,其发件人收件人均不是原告,被告称该邮件是原告2013年8月14日发出的辞职邮件明显与事实不符也不能自圆其说,尽管该邮件左下角写了原告的联系方式,但没有任何证明表明该邮件是原告发送,且不论被告可以随意修改自己电脑中的内容被告方管理人员和信息部门都可以使用原告的邮箱,该邮件连发件人,收件人地址都不是原告的。而且该邮件内容也没有显示是因原告的个人原因提出辞职,被告以该邮件主张是原告因个人原因离职没有依据。

(2)被告提交的证据2-3主张该邮件是中智广州发送给原告的工资单,但庭审中被告对该邮件中收件人为什么不是原告也没有给出合理的解释。

(3)公证书中的很多内容和材料都是原告仲裁后才第一次看到,被告伪造了公证邮件的内容。

2、原告在得知劳动关系被转移到中智广州后,多次找到被告要求对劳动关系和工龄进行书面确认,原告拒绝出具书面的文件,8月23日原告书面提出辞职申请理由如下:因公司政策变化,单方面终止劳动合同,将工资发放、社保购买、用工单位等信息变更为中智公司,改变了用工性质,要求公司支付27个月的工资作为经济赔偿金。原告的上级主管在辞职申请表上签字。庭审中,被告承认原告提出离职被告同意并确定了原告最后工作时间为2013年9月13日,被告称原告是因个人的原因离职没有事实依据也没有证据证实,相反原告提交了辞职申请表且被告对辞职表的真实性认可,该书面的辞职申请表辞职原因一栏很清楚的表明了是因为公司的原因才提出辞职。劳动合同法第四十六条规定用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,劳动者提出解除合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿

3,被告2013年9月13日解除与原告的合同属于违法解除合同。

(1)、被告没按约定提供劳动条件后,原告以此为由提出解除合同,被告同意,但合同解除后被告没有支付经济补偿金。

(2)被告解除合同的程序不合法,原告与被告解除合同被告没有出具任何书面的通知给原告,并拒绝出具离职证明给原告,这一点被告庭审时也是确认的。

    由此可见,即使原告与中智广州之间是人事代理关系,原告2013年9月13日在被告处的离职也属于法律规定应当支付经济补偿金的情形,被告应当按照规定支付经济补偿金。

三、被告称原告没有实际的损失不应获得赔偿,与事实不符。

庭审中,被告称原告没有实际的损失,这与事实不符,2013年5月开始,原告的劳动关系已经转移到中智广州,原告在被告处工作了十三年,被告单方面终止了劳动合同却没有支付任何经济补偿金,劳动关系转移到中智广州后,原告的工龄归零,这种损失是显而易见的。

   劳动部1996年颁布的关于实行劳动合同制度若干问题的通知第21条:劳动者在劳动合同期限内,由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同,未造成失业的,用人单位可以不支付经济补偿金。这条规定与劳动合同法有冲突并且与本案情况完全不同应不适用于本案:被告与中智广州是二个独立的法人,双方不存在直接的关联关系,原告将劳动关系非法转移到中智广州不存在是由于主管部门调动工作的情况,也没有书面的通知原告,中智广州也没有对原告在被告处的工龄予以确认。

原告虽在被告处经其同意办理了离职手续,但在办理离职手续过程中,被告曾以拒绝出具离职证明为要胁,要求原告放弃索赔的权利,至今被告仍然没有为原告出具离职证明和支付任何补偿,被告作为一个大公司本应该严格遵守所在国的法律,却采用这种不道德的方式逃避应当承担的责任  

   综上所述,被告单方终止劳动合同应支付经济赔偿金,请法庭依法维护原告的合法权益,支持原告的诉讼请求!以上代理意见,请考虑。

                                       

                                        代理人:

                                        2014年 月 8日

 

 

 

附:

劳动合同法

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

  (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

  (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

  (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

  (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

 第三十八条的规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同: (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

 

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。

 

广东高院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要

 劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付经济补偿。

《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金

广州市人事代理暂行办法第三条规定:人事代理工作由我市和各区、县级市政府人事部门所属人才交流服务机构、中国南方人才市场负责,其他单位及所属机构不得擅自开展人事代理业务。



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