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私法自治与和谐社会 ——兼谈律师非诉业务对构建和谐社会的作用

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苏祖耀

 

[摘要] 仅有完善的立法和公正的执法不足以建立和维系和谐社会。私法自治是民商法的基本制度,是和谐社会的必然,公权的设立和行使当以最大限度地维护私权为目的。私法的特点决定个体有权且必须在法律框架内自定合同、制度等自治性的具体行为规范以调整相关方的权利义务。如果千千万万的这种自治行为合法、合理、科学、不生或少生争端,社会就和谐。由于法律知识和自治能力所限及专业分工不同,要实现真正平等的、公正的私法自治从而促进社会和谐,律师不可或缺。

 

[关键词] 私法自治  和谐社会  律师

 

和谐社会的建立与维系有赖于完备的法制及运行良好的法治,立法通过权利与义务来分配正义籍以建立社会成员相对均衡的利益关系,在执通过惩罚来实现正义,以矫正失衡的利益关系。但仅此是远远不够的,尤其是在市民社会和民商事领域,在私法自治原则下增强当事人自治能力,通过自定完善的具体规则和制度调整相关主体的行为和权利义务,对构筑和谐社会,作用不可忽视。

 

一、私法自治是和谐社会的必然    

 

社会是芸芸个体和元素组成的。《论语•子路》有云:“君子和而不同,小人同而不和。” 和谐社会是“和而不同”的社会,是承认个体独立的社会。和谐社会是“元素互补”的社会,是各个社会元素之间结构互补、功能互补的社会。万千不同的个体如何组成一个和谐的整体,并确保和而不同,如何协调各种社会元素以令各元素之间形成良好的互补状态,就必须要有组织规则与运行规则,法律无疑是这样的规则。春秋时代管子就断言,“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也,法律政令者,吏民规矩绳墨也。”法律有助于定分止争、规矩绳墨,其重大意义就在于减少和化解矛盾,维护和实现社会的和谐。社会的民主法治当以法治作为其基本内涵,社会的公平正义需要法治加以特别维护,社会的诚信友爱需要法治加以有效的保障,社会要充满活力必需良好的法治环境,社会的安定有序必需法治加以维护,社会中人与自然和谐相处,亦需法治来调整相关问题上人与人的关系。可见法律对于构建和谐社会极为重要。

私法领域,世界各民主国家均奉行私法自治,民事主体有权在法定及法无禁止的范围内根据自己的意志从事民事活动所谓自治指在经济生活和家庭生活中当事人自己创设彼此约束的权利义务关系,自己设法达其所愿乃至解决争端原则上国家不作干预。私法自治包含了私权神圣、身份平等、意思自由、过错责任内容意思自由是私法自治的核心,其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛,包括缔约人有选择相对人的自由,有权决定契约内容的自由,有选择契约形式的自由,有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。当然契约自由不是绝对的无条件自由,它的内容受法律的制约,同时也不能违反社会公共利益要求每个人都对自己自由的行为负责要履行自己自愿承诺即要对自己的过错行为承担责任。

私法自治表现在私法事务的各个领域,如在所有权领域,表现为所有人得依法任意处分其财产,卖,租,借,捐或赠,抵或质,自用、可换、可投资、可占有或抛弃,悉听尊便;契约领域,表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;婚姻家庭继承领域,表现为结婚自由、离婚自由、家庭自治、遗嘱自由等个人基于自由意志决定自己的行为,意志是自由的,行为是自由的,由此产生的责任也自己承受。

市民社会是人的生存之本,市民社会中的经济与人身关系是每一个人都生而无法躲避按照社会契约论,国家公权力的设立也是为了更好地实现和保障市民社会的权利最大限度保护私权。法律的终极目的应是维权,而且首先应是维护私权。体现社会成员个人意志的社会关系当以个人或私人利益为出发点和归宿市民权利与政治权力的关系是本与末的关系,不可倒置。在纷繁复杂的民事活动中,没有任何人或任何机关能够认识一切,决定一切,支配一切,只能分而治之,让当事人根据自己的知识、认识、判断、能力,以及直接所处的相关环境去自主选择自己的行为,去追求自己最大的利益。

私法自治以自由平等、自由竞争、机会均等为前提条件,不分贫富愚智,不分职业贵贱,甚至不分政府和百姓在私法领域一律适用相同的规范。私法自治尊重人的自主权利,视人作为自我的主宰。“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身所应有的关怀。”[1]私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀,在私法这个广阔天地里,人人平等,个人的意志自由驰骋,权利、义务、地位由命定或法定变为自主创设,必定心情舒畅,同时也极大地焕发主动性、积极性和创造性,给社会创造极大的财富。每个主体的利益最大化实现了,社会财富也才能得到最大化,人们在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。虽然每个人实际得到的财富和权益并不相等,但由于是自己的意志、行为和能力决定的,在法律和道德的约束下,一般也会认可现实,不会过于怨天尤人。当事人在自治制度下,各行其事、各得其所,和谐有序的社会由此而建。一个压抑人的自由意志、无视人发展的社会,必定是一个萎缩、停滞、郁闷、不和谐的社会。

因此,政府应当是服务型的权力有限的政府,公权应当限于维护私权所必需的范围内,应防止公权膨胀和侵害私权。应扩大私权的领域和空间,凡是民商事领域,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都应当交给任意规则来处理,允许当事人之间的财产关系、人身关系由其依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。同时,私法自治应该谨防走向极端。私法自治不是绝对的,自由不是无限制的自由,不是当事人的任意妄为。一方面,国家尽可能地尊重当事人的意思,只要当事人的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触,就承认其行为的法律效力;另一方面,当事人的自治行为应在法律允许的范围内。若当事人的行为违反了强行性规范或社会公共利益,则被坚决否定,归于无效。邮政通信、石油化工、电信电话、水力电力、银行金融、铁路运输、航空客货运、供热供水、教育、医疗、雇佣、房地产等领域,因事关公共服务与国计民生的命脉,而且大多是垄断性行业,政府公权力应该合理、合法左右,法定较详细的规则,以免强势一方自行设定过多的“霸王条款”,破坏交易的公正和侵害大多数弱者的私权。这种国家干预也是构建和谐社会所必需。

 

二、 当事人自定规则是私法自治的必然

 

“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。既然是私法自治,当然有自治行为。为了民事权利义务的设立、变更、消灭,当事人必须从事一系列法律行为,当某一法律行为涉及两人以上的权利义务时,要使法律行为有序和有效地的进行,往往需要自定行为规则。这基于如下原因。

第一,民商事活动纷繁复杂和富有个性,其内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多,法律不能、也不应事无巨细地加以调整,而只需而且只能从民商事活动的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。私法制度的设计,“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”,私法的性质决定法律条文本身是缺位和不足的,原本意就留给当事人自定规则去弥补。

第二,私法的规定许多是权限规范,不是行为规范,即使其中的强制性规范,许多也只是强制而不强行,它的主要目的不在指导或强制民事主体为或不为一定的行为,而只是设定权限规范,当事人涉及民商时行为在不违反规范时,能得到法律秩序的承认(生效),从而在必要时,藉国家的公权力来实现其权利。当事人为了权利的实现和义务的履行,必需自定具体的行为规范。

第三,私法中的行为规范本身往往只是原则性的规范,不可能涵盖丰富多彩的现实情况。因为法律中的自治规则不以改变人行为为其目的,仅为司法者提供一套方便操作,易昭公信的裁判规范,法律中的自治规则的功能,只是提供自治的基本规范。仅依靠自治法中的法律条文本身处理问题,往往捉襟见肘。私法法律规范主要起宏观调整作用,当事人在特定的民事行为中需细化和完善,进行微观调整。

第四,私法中有大量的的任意性倡导性规范,当事人要通过契约或契约性文件才能变为约束性的规定。我国新公司法就非常强调公司自治,许多问题由股东在章程中自主约定。

第五,道德是社会规范的形式,但道德规范不同于法律,法律是国家制定或确认的行为规范,以各种法律渊源的形式表现出来,并靠国家强制力保障实施,而道德规范的内容存在于人们的意识中,通过言行表现出来,一般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊,主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。道德的力量是强大的,但道德遇到强盗、小人或骗子时是无力的。在市场经济条件下,仅靠市场主体的友情约束,道德规制难以奏效。在这社会转型时期,一些人私欲膨胀,道德沦丧,社会上出现了信用危机,社会信用的缺失直接造成社会的不和谐,这些都要求把民法中的诚实信用这一“帝王条款”通过合同或合同性文件进一步具体化,以促使市场主体讲诚实、守信用。因为合同是当事人之间的法律[3],对合同各方具有约束力,一方违反,另一方可以据此诉诸法律。

在现实中,大量的矛盾和纠纷的产生并不是因为行为违法,而是因为当事人事前没有订立完备的行为规则,在行为过程中无规则可依导致。而法律或缺或过于原则,或理解上各执一词,均认为自己有理,以致成讼,甚至缠讼,消耗了大量的司法资源,不但原来的目的(如合同目的)没达到,各自还付出了很高的诉讼成本。即使法院依法作出了生效判决,仍然觉冤枉和委屈,有的甚至以非法手段寻找其自己认为的“公道”。此情形,社会何以和谐?

当事人自定规则在现实生活中无处不在,数量不计其数,表现形式有口头的,也有书面的,在家庭成员、亲戚朋友、同事之间存在大量的对自己的民事权利义务进行安排的规则。各种各样的合同或契约式文件、商业性文件、遗嘱是典型的当事人自定的规则。公司和其它自治性组织(如协会)的章程、规章、制度、规程、乡规民约等,或通过全体成员的协商通过,或虽未经全体协商,但通过一定的方式公布和认可,在特定当事人中具有约束力。公司会议纪要、决议、备忘录等也是特定人的规则。

当事人自定规则是法律所体现的国家意志在当事人中的转化,是法律规范的延伸、具体化和扩充。法律并非人人参与制订,并非最直接反映其意志,对一些市民来说法律本身可能高高在上,对具体的现实的权利义务来说没那么直接。法律是调整人的行为规范,当事人自定的规则也是调整特定主体权利义务的行为规范。在某种意义上说,这种调整比法律本身的调整更直接的、更有效,因为它是自己制定的,是自己最真实的意思表示,在这规则中有自己的利益期待,遵守它,自己的目的就能达到,权益就能实现,违反它,就是违反自己的初衷,不仅可能自己的利益得不到,还可能会遭受其他当事人追索。特定当事人之间制定的规则往往是协商、妥协的结果。协商、妥协是达致社会和谐的有效方法,协商、妥协可以令不同的观点趋同,不同的利益达致平衡。

 

三、 实现真正的私法自治律师不可或缺

 

私法自治原则只是提供了自治法律权利和可能性。私法自治平等中的平等也只是机会的平等形式上的平等,而且自治建立于对当事人自治能力的信任上,实现真正的私法自治即真正的自由平等得靠当事人自治能力和具体行为。

人们缔结市民社会之财产关系与人身关系为获得积极的经济利益与人格利益,正所谓天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往因此利益冲突和不和谐不可避免,究其实质,乃法律或当事人自定的规则对权利义务关系的处置不当,或权利义务分配不公

在法律已定的前提下,如何使权利义务关系的处置尽可能得实现真正的私法自治是关键。而律师的参与可极大地提高自治能力,有助实现真正的平等。因为私法自治并非一切皆由当事人任意妄为,自治必须在法律规定的范围内,而且私法的范围甚为广泛,法律规范纵横交错,法律对自治也设了许多规则,未受过充分法律理论和实务训练的一般民众,根本不可能全面了解法律的规定。律师受法律专业训练,穿梭于各类社会主体之间,为他们设计发展蓝图、指点商海迷津、防范风险、化解面临危机,将矛盾消灭于萌芽,使诉讼避免发生,社会及其成员以最小的代价换取最大的经济效益最好的社会效果。律师是最适格的自规则制定的高参和防患未然的事前诸葛。 律师还熟知怎样适用法律解决矛盾,谙解决矛盾的技巧,一旦发生纠纷,诉前、庭前可引导当事人通过合法的途径行使权利,从而消除误会,达成谅解,疏导社会淤阻,治标治本,达到社会成员之间的利益均衡。

法律职业者各有其分工,法律教授教书育人,检察官主要从事公法领域,民事法官虽然是私法专家,但民事诉讼是不告不理,法官不能事前介入民众的民事活动。唯有律师渗入民商事活动的各层面、个阶段、各领域,律师可谓是私法最积极最活跃的应用者。法官需要高超的专业技能和公平正直之心,但法官是“运动员”发生争端并且自己无法解决时才作为裁判员介入,是对已发生的事实进行法律判断,而律师是比赛前的“教练”,是对未来的安排和预断,需就特定比赛根据己方“运动员”的意图和特点与对方“运动队”及教练在法律框架内制定比赛细则,细则既要合法、科学、详尽、可行,又要尽量对己方有利,还要说服对方接受,最好是能令对方发挥超高水准而己方还能大胜;既要防止双方“运动员”犯规,又要指导己方“运动员”如何取胜;既要了解己方又要了解对方;既要知过去又要洞悉未来。

律师不是诉讼的代名词,作为辩护人或代理人参与诉讼仅是律师的工作之一,在发达国家和地区,诉讼事务只是律师工作的一小部分,百分之七十以上是非诉讼事务。在我国,律师非诉业务的范围也正不断扩大,深度日渐提高。律师可干的事很多,在私法领域,至少可为当事人做七类事:

一是找法,为当事人将从事的或已从事的行为寻找法律依据。在实践中,能够将法律条文与具体民商事活动简单地对号入座的只是少数。在许多民商事活 动,尤其是重大的商事活动中,法律规范常常不是手到擒来,它常常是空缺或者是适用起来左右为难,它要求律师学养丰厚,精通法理,又需要经验丰富、融会贯通;在法律规范冲突时,按照法律适用的规则从整体法律秩序中获取法律答案。                                       

二是释法,对相关的法律规范“咀嚼其章句,玩味其技巧,消化其原理”,将晦涩难懂的法律告知和解释给当事人明白。如果法律条文模棱两可或者模糊不清,须从立法目的、立法背景、法律体系、法理、案例、习惯及联系具体情况去解释其涵义。正如荀子所说“不知法之义而正法之数,虽博每临事必乱”。

三是预警,告知当事人将要做事是否合法,应注意什么事项,如何防范风险;如果不合法,是否有其它方法可替代。

四是主张,在民商事活动或争议的调解、仲裁、诉讼中,代表当事人提出权利主张和要求,去争取和保护当事人的权利。

五是反驳,在谈判、仲裁、诉讼或生活中,对对方的主张或要求进行反驳、辩解,推翻对方的主张,从而保护当事人。

六是协调,在民商事活动中,有律师的参与,当事人的私法自治能力必然大大提高,各方清楚游戏的规则,了解各方在各个阶段的权利义务,会大大提高缔约成功率,降低合同不成立和违约的比例,交易必多。律师的专业性使律师在社会中形成了一定的公信力及亲和力,这种公信力与亲和力有助于协调和处理各种利益冲突,减少社会交往的磨擦,促进资源有效配置与利用,促进人际间的相互合作,和谐倍增。

七是设计,为达到当事人的意图和目的,设计和安排多种法律方式、方法、步骤和途径,比较出其中最适合当事人者并起草好所有文件。

律师为己方当事人争取最大的合法权益是律师的职业要求,但在非诉讼法律业务中,在为当事人设计行为方式、方法、步骤,起草法律文件和规章制度过程中往往并非为某一方的利益,而是为了双方或多方。在民商事活动中,不但规则和制度的合法、详尽、清晰很重要,科学性和可操作性也很重要。当事人由于对法律的不知或误解,过于强调自己的利益,为某些问题争吵不休,结果合作无法达成或者实际上是损人不利己的例子屡见不鲜。如在一些大型的公用事业投资经营项目中,在招标和合同中要求所有的建设资金均是投资者的自有资金,投资者不得以项目的资产作担保融资,甚至还要求在建设期和运营期均提供高额担保,这种要求旨在防止投资者资金不足而耽误工程。但是,这些项目的投资总额巨大,结果要么无法找到投资者,要么极大地增加了投资者的投资成本从而提高公共产品或服务的价格,增加政府或民众的负担,要么在履行过程中因不堪重负而违约。其实投资者投入的注册资金只占投资总额的一定比例(如30%),其它资金通过银行融资解决,既符合法律、政策,又符合国际投资惯例。若有有经验的律师的参与,通过的合理安排,完全可以消除顾虑,达多赢的目的。

 

概言之,私法自治是民主法治的组成部分,当事人在法律范围内对民事权利义务的自主安排以实现公正正义,通过订立契约等自治规则使诚信友爱得以体现和巩固,当事人对自己的财产和能力进行有效配置从而创造财富为社会增加活力。因此应加强私法自治具体制度的研究。私法自治是在法律框架内的自治,囿于一般民众的法律知识、法律观念、自治能力,专事法律服务的律师应在协助当事人私法自治过程中为构建和谐社会发挥重大作用。

_________________________________________________________________1)卢梭:《社会契约论》(中译本),商务印书馆1980年版,第9页。

2)弗里德利希•冯•哈耶克:《自由秩序原理(上)》(中译本),生活•读书•新知 三联书店1997年版,第201页。

(3) 1804年的法国民法典第1134条首次在法律上确立了合同自由原则。该条规定:“依法成立的合同,在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同,只能根据当事人间的合意或法律规定的原因撤消之。”

本文曾刊载于《法治论坛》2007年第5辑,广州市法学会编,花城出版社2007年3月出版。作者苏祖耀是广东经纶律师事务所合伙人、法学博士、一级律师、广州市十佳律师、武汉大学法学院等五所高校兼职教授。

 

 


私法自治与和谐社会 ——兼谈律师非诉业务对构建和谐社会的作用

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