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以BOT方式投资公用事业的若干法律问题

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【本文2002年中国建设报分9期连载,并载《国际法与比较法》论丛第六辑,2003年,中国方正出版社。】

 

——广东经纶律师事务所首席律师  苏祖耀博士

 

BOT方式建设水厂、电厂、收费公路、污水处理厂、垃圾处理厂以及供气、供热系统等公用基础设施对于政府的益处良多:(1)可以不增加财政负担而加速基础设施建设,这是解决资金捉襟见肘的有效途径;(2)将本应由政府承受的项目风险和责任大部转移给投资者和融资银行;(3)可引进人才和先进技术设备,学习外国先进经营管理经验;(4)可避免政府自建自营情况下管理机制缺陷所带来投资额无法控制,工程质量、产品质量无保障的弊端;(5)经营期满政府可无偿得到一个项目及其资产。对于投资者的益处亦颇多:(1)扩大经营范围,开拓新市场;(2)从项目本身获得较好的稳定的利润;(3)由于政府介入和支持的程度高及由于BOT风险控制和分摊机制的作用,投资风险的预见比较明朗,并能合理分散;(4)带动技术出口,推销成套设备。因此,BOT方式1984年土耳其已故总理奥扎尔首先提出后很快在其他国家推行,我国最早运用BOT方式的项目是1986年动工的广东沙角火力发电厂,现这一投融资方式正方兴未艾。但是,BOT项目是非常复杂的系统,我国法律不完善,实践尚少,有许多问题需要研究。笔者根据多年来担任多个项目法律顾问的体会,就若干问题发表管见。

 

一、案例:中美合作投资的广州西朗污水处理项目

 

城市污水处理过往均由政府投资和管理,由于财政资金有限,污水处理率很低。中美合作投资经营的广州西朗污水处理系统项目(下称“西朗项目”),经过六年多的艰苦谈判,消除种种法律和观念障碍,于2001年12月19日破土动工。业界认为这是中国污水项目投资、融资和管理模式的创举,对中国水业改革和发展有示范作用。笔者作为法律顾问,参与了项目的全过程,现将其主要特点简括于下:

(一)西朗项目建设规模为日处理污水40万立方米,其中一期日处理污水20万立方米,由中美投资者合作设立项目公司——广州西朗污水处理有限公司进行投资经营,第一期总投资98587万元人民币,注册资本328603元。中方为广州市政局下属的广州市隧道开发公司,以现有管道评估折价出资,占项目公司权益33%,外方以现金出资,合作者开始为美国莱姆纳国际有限公司,后转让出资和权益65%给美国泰科亚洲投资公司。以中外合作方式投资经营大型污水处理项目在国内尚属首次。

(二)西朗项目建成后,由广州市政府向项目公司提供污水,并约定支付污水处理服务费。为此,广州市建委代表市政府与项目公司签订《污水处理服务合同》。由于该合同涉及许多技术问题、经济财务问题、政策法律问题以及社会问题,国内无先例可循,不仅外方,就是中方、政府官员、专家的认识和观念亦各异,谈判经历了无数挫折。

(三)项目总投资除注册资本外的资金通过项目融资解决,2001年8月国家计委正式批准西朗项目的项目融资方案,成为我国第一个采用项目融资(Project Financing)方式建设的污水处理项目。项目融资仅对项目拥有有限追索权,仅以项目自身的收入和资产承担债务偿还责任,没有任何第三人提供担保,此外,西朗项目融资还有独到之处:1、原计划是进行境外融资的,随着国内资金市场的变化,果断改变为国内融资,避免了外债风险和大大减低了融资成本。2、通过公开招标方式选择融资银行,通过竞争性的投标,项目公司可选择到实力雄厚、条件优惠、服务全面周到,并且对项目风险控制有丰富经验的银行。经过综合评标,中国工商银行广东省分行中标,与项目公司签订总额6.7亿元人民币的融资合同。3、融资包括中长期人民币贷款、中长期美元贷款、流动资金贷款,短期与长期结合,本币与外币配套,不但降低了财务费用,更重要的是最大限度地避免了外汇汇率风险(污水处理项目没有外汇收入)。

(四)通过国际公开招标选择项目工程的承包商。为了分摊项目风险,项目公司通过招标寻找工程承包商,而且为了避免设计、采购、土建、安装分别承包可能出现的衔接不清、责任难分的弊端,西朗项目采用交钥匙总承包的形式,由项目公司与中标的香港某工程公司签订工程系统设计、设备采购、建设总承包合同(EPC合同)。承包商对在投资预算内按时完工提供履约担保。

(五)在西朗项目工程动工前,通过公开招标方式确定了北京某公司作为项目建成后的专业营运和维护承包商,这在国内尚属罕见。项目公司与营运商签订详细的营运和维护合同(O&M合同),并由营运商提供履约担保,可使投资者、融资银行、项目公司对项目的营运成本、营运风险有清晰的预见,而且营运商在建设期可以在一定程度上参与建设过程,有利于日后的营运。

(六)污水处理服务合同内容的安排灵活和可行,兼顾政府、投资者、项目公司、融资银行的利益和风险。在服务费的确定上采用由多个不变因素和多个可变因素形成的计算公式,考虑了成本构成复杂、经营期长、原污水与处理过的污水的质量等众多因素,是调整各方权利义务,合理分摊风险,并且使项目成功的关键一着。在性质上,服务合同具有三重性:1、规定了政府如何向项目公司提供污水,这实际上是原材料供应合同;2、规定了政府如何对项目公司处理后的污水支付服务费,这是产品收购协议;3、政府与项目公司签订服务合同,实际上是政府将建设经营此项目的特许权赋予了项目公司,兼具特许协议的性质。

西朗项目所有的文件从不出现BOT或类似用语,投资者和项目也没有与政府签订专门的特许权协议,但整个项目的法律结构与BOT项目的通常的结构是基本相同的。国家计委对可行性研究报告和融资方案的批准、外经委对合作合同、章程的批复、工商局对项目公司颁发的营业执照,加上政府与项目公司签订的服务合同以及其它有关政府部门的批准,项目公司实际上取得了西朗项目的特许权。在目前中国关于BOT的立法极不完善的情况下,这种安排是非常灵活的、可行的,也是合法的。

 

二、关于BOT项目的基本法律框架

 

BOT投资方式是一个复杂的系统工程,涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、担保人、保险公司、专业中介机构等。众多当事方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,这些合同构成BOT投资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异,并非一成不变。法律框架既关系到合同合法性、可操作性、合同之间的协调性,更关系到各方的实体权利义务。如何构建对项目能否成功极为关键。因此,精心设计具体法律框架是律师的一项重要和严谨的工作。

(一) 特许协议。特许协议是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者在一定期限内有专营权和收益权,期满后将项目无偿移交政府的协议。特许协议是BOT方式赖以运行的基础,随后的融资、工程承包、经营管理等诸多合同均以此协议为依据。特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件,也可以是合同性特许授权文件。目前中国法律对特许协议的形式和内容并没有明确要求,在实践中可以非常灵活。特许协议的性质和许多敏感性内容在理论界和实践中颇具争议,因此,特许协议具体条款应该小心设置。

(二) 投资者之间的投资合同。为了分散项目风险,BOT项目多是由两个或以上投资者共同进行投资,共同出资成立项目公司。投资者之间的具体权利义务是通过各参股人之间的投资合同来确定。投资合同涉及投资者实质性权利义务,亦关系到在合作期内各方合作是否顺利,从而关系到整个BOT项目是否成功。投资合同的具体条款视项目大小、性质、投资方式、比例以及律师所代表的投资者不同而需精心安排。

(三) 融资合同。BOT投资方式是将传统的股权投资与项目贷款结合起来,资金来源分两部分:股东投资与贷款。通常股本投资占总投资额的1/3,视项目和法律要求而定,而其余资金则来源于项目贷款。项目贷款合同通常由国际银团与项目公司达成,约定贷款人向某一特许工程提供贷款,以该项目的预期性收益偿还贷款,而无权向项目公司股东追偿,故项目贷款又称无追索权或有限追索权贷款。为了保证贷款的安全性,贷款人往往要求项目公司以其财产或/和权益作为抵押或质押,或要求项目公司的股东或东道国提供某种形式的担保或承诺。如何为项目取得尽可能低成本和条件优惠的融资是项目顺利进行的极为关键的工作。

(四) 工程承包合同。BOT项目公司一般只作为融资中介和项目管理者而存在,本身并不具备自行设计、采购、建设项目的条件。即使具备条件,为了分散风险,项目公司也会寻找合适的工程承包商,签订详尽的工程承包合同。可以就工程的设计、采购、建设与一家承包商签订总承包交钥匙合同,也可以分别与不同的承包商签订合同。承包商可以是项目公司的股东本身或东道国的专业公司,也可以是其他具备足够的实力与技术力量的专业公司。承包者对不超过造价预算按时完工提供履约担保。

(五)经营管理合同。如果项目公司本身具备足够的项目管理能力,会由项目公司本身负责项目建成后项目的营运。若无丰富经验,或即使有经验、有能力,但为了分摊风险或作财务上的安排,则项目交由专业的经营管理公司负责经营管理,若此,必须签订详尽的经营管理合同。关键视主要投资者的特点而定,有些投资者纯粹是投资公司,无项目所需的技术、管理经验,而有些投资者本身在技术、管理上就是行业的领导者。

(六)原材料供应合同。具体的BOT项目的原材料通常是特殊的、大量的,不可能随时在公开市场上以平稳的价格按时取得(如污水处理项目的污水)。合符需要的原材料供应有保证,而且价格可预见,对项目的成功非常重要。为了减弱和抑制原材料不足、不合格、价格被动的商业风险,往往要求与原材料的主要供应商签订长期原材料供应合同。在合同中,通常订有“照供不议条款”,即要求供应商以固定价格、稳定的质量品质为建设项目提供长期、稳定的材料。如果建成后的项目所需原材料可以随时在公开市场购买或所需原材料极少(如公路项目)则不必签订此类合同。

(七)产品或服务购买合同。产品或服务必须销售出去才能回收投资和还贷。BOT项目的产品或服务大多属公共产品或服务,有些是无法在公开市场上以自由价格直接销售给社会大众的,如电厂生产的电、污水厂处理过的污水。因此,必须事前签订产品或服务收购合同。在产品购买协议中,则往往载有“取否均付条款”,约定购买者即使在产品服务由于不可抗力或其他特殊原因不能提供的情况也必须支付一定的货款和费用,以保障项目公司的最低收益。购买者可以是政府,但大多数情况下是有实力的公司。为确保能按时收到货款或服务费,项目公司视情况可能会要求购买者或第三者对付款提供担保。如果项目的产品或服务可依赖成熟、公开市场,则不应签此类合同。价格如何确定和支付是投资者、项目公司和产品或服务收购者极为着紧的问题,是购买合同谈判的核心内容。

除上述合同外,还有工程咨询顾问合同、财务顾问合同、法律顾问合同、保险合同、工程分包合同、监理合同等诸多法律文件,共同构成一个使BOT项目得以顺利运转的复杂而完善的法律框架。某一项目应包括哪些法律文件及具体内容如何,视项目本身和各方的谈判而定,切忌一成不变。

 

三、关于政府保证或承诺

 

BOT投资方式的商业风险是难免的,但投资者可以通过加强投资项目的可行性研究,提高经营管理的效率和水平,向保险公司投保,向有关各方分散风险等方式减少商业风险。但BOT项目的政治风险是难以预测的,一旦东道国社会动荡或政府实行管制、拒发营业许可证、提高税率等不利于项目公司的政策或措施,便会导致投资失败。因此,外国投资者通常要寻求东道国政府给予一定的政府保证或承诺。

(一)政府提供《担保法》上的保证是不允许的。我国《担保法》第8条明文禁止政府为保证人,但能否用自己的财产提供抵押或质押,担保法没有规定。2002年9月29日最高人民法院通过的“关于适用《担保法》的若干问题的解释”第3条已明确:“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法规规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”(《担保法》第五条第二款:担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。)即政府提供保证、抵押或质押均无效,无效后,不排除政府承担对债权人的赔偿责任。禁止国家机关为担保人旨在保障国家机关的财产安全,维持其地位和工作的稳定,不至于因为负担额外的债务而无法发挥国家管理职能和为社会服务。实践中,有不少政府机关为商业活动提供担保,这种行为属违法越权行为,到头来受到债权人的追索,非常被动。

(二)政府不能提供《担保法》上的保证不等于政府不能做出任何保证或承诺。这里所称的政府保证是政府对自己行为的一种承诺,而不是指民法和担保法上的保证,不是指政府以第三者身份以其信用担保债务人履行债务。政府保证的核心内容是对投资者表明政府愿意承担BOT项目特许协议确立的责任。当政府违约或约定的政治风险出现时,政府愿意赔偿外国投资者因此而造成的损失。目的是增强投资者投资BOT项目的安全感和信心,确保BOT项目的顺利进行。

政府对BOT项目的下列事项作出保证是合理的,也是合法的。

 1、税收优惠保证,或保证税收政策、法律变化时调整产品或服务的价格。在投资环境(主要是法制环境)还没有达到非常完善时,实行税收优惠已成为我国吸引外资的一项重要手段。中国已入世,国民待遇原则是WTO的基石,此等超国民待遇的优惠迟早会取消。若取消,对取消前已设立的项目的产品或服务价格理应作合理调整。

2、外汇汇出保证。BOT项目一般不能创汇,如果人民币不能自由兑成外汇,便不能偿还外汇贷款本金和利息,更不用说将利润汇出。国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第3条规定:“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇,国家保证兑换和汇出境外。”

3、承担政策性引起的超过一定程度的汇率风险。我国政府不应对非本国政策引起的汇率风险或虽是政策性引起但不是急剧变动的汇率风险作出保证。外币进出时的汇率风险属于投资者的商业风险,投资者在进行可行性研究时理应作出预测,因此,该风险应由投资者通过市场方法自行解决,而不能由政府保证。但是,如果汇率在短时间内狂跌超过一定不合理程度(可在合同中约定),并能证明是由于本国政策变动所致,超出一定程度的汇率风险应由政府承担。

4、竞争限制保证。政府可承诺在同一地区不设立和不批准设立过多的同类项目,以避免过度竞争引起经营收益下降而影响投资回报。英法两政府对承建英法海底隧道项目的欧洲隧道公司提供了33年内不建造第二条横跨英吉利海峡的交通设施的保证;上海市政府在延安东路隧道项目也作了类似保证。

5、经营期保证。BOT项目的经营期限在特许协议中约定,确定以后,政府必须保证项目公司在经营期内享有合法经营权,不得以不正当理由提前收回,即使有正当、合理的理由(如战争等)对项目实行征收和国有化,也应进行公平的补偿。投资者对政府提前收回项目时如何计算补偿往往要求在合同中作出明确规定,如约定一个“接管价”。由于政府提前收回项目的原因可能是多方面,不分原因在合同中一概约定“接管价”对政府是不公平的。在某项目中,本人建议采用合同法中违约赔偿的概念,合同约定:“一方违约,应向守约方赔偿损失,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可以造成的损失。”至于在什么情况属于违约,则根据合同和法律认定。

6、高质量后勤服务保证。政府应保证提供建设项目所需用地,以合理价格提供某些在公开市场不能自由采购的或由政府调控的原材料和能源;保证依法行政,不会不合理地拖延或拒发许可证、批文等。

7、保护知识产权和其它商业秘密。在整个BOT项目设立、建设、营运阶段,政府有权对项目公司提交的设计方案进行审查,对工程实行监督,对营运进行检查,这过程中难免获得有关的知识产权、技术诀窍和其他秘密信息,政府应当承认将对此严加保密并采取积极措施加以保护。

 

四、关于投资固定回报

 

私人投资者追求的是利润,如果项目没有一定的回报率是不会投资的。有人认为一律否定“政府对投资回报率的保证”,如果从法规、政策角度看是不合理的。1994年上海市政府专为上海市延安东路隧道复线BOT工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》,该《管理办法》第10条规定,外方投资者在专营期内可以从项目公司取得15%的投资回报率;当达不到15%的投资回报率时,由中方投资者将所得利润以计息挂帐于项目公司的形式给予补偿;仍达不到的,由上海市城市建设投资开发总公司负责补偿;当外方投资者获得高于15%时,超出部分的金额在偿还前述补偿费用后,全部上缴上海市城市建设投资开发总公司。又如悉尼港区隧道BOT项目和马来西亚南北高速公路项目,政府均保证最低交通费收入。

(一)政府或投资合作中方向外方保证固定回报是不合适的。根据国务院及其有关政府部门的规定,中外合资、合作经营企业要严格遵守中外双方利益共享、风险共担的原则,要按中外双方的投资比例,分别提供贷款担保,中方不能比照贷款、债券的方式或以其他方式保证合营外方投资的回报率。我们认为,政府不能直接对BOT外方投资回报率作保证。有投资则必有风险,如果承诺给予投资者固定的投资回报率,则无异于将项目风险转移到政府身上,此举虽然能吸引更多的外商投资BOT项目,但无疑有损国家利益。有一个项目,外方与中方投资者在“合作合同”中约定投资者每年一定比例的“投资者基本投资回报”,并且外方享有优先分配权,合作公司成立后,中方与合作公司签署“差额补偿承诺书”,约定如果合作公司当年的实际利润不足以支付外方当年的“投资者基本投资回报”,由中方补足并存入合作公司之外方优先分配储备金用于支付给外方。笔者认为这种作法也是不可取的,实际上这是合作中方对外方投资回报的担保,不仅违反商事合同“公平、等价有偿”的法律原则,违反了我国一贯实行的“中外双方利益共享、风险共担”这一引进外资的政策,也违反“股东责任有限”这一公司法基本原理。我国《公司法》第3条规定:“有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任。”这也是世界各国公司法的普遍原则。合作公司是一家具有中国法人地位的有限责任公司,中方投资者只是合作公司的股东之一。根据我国《合作法实施细则》第14条,“除合作企业合同另有约定外,合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任”。合作中方只要履行了“合作合同”规定的合作条件即已完成了她作为股东对合作公司应尽的责任和义务。根据中国及各国的公司法,有限责任公司的任何股东均没有向公司补足预期利润之差额的义务,更没有其中一个股东向其他股东补足预期利润的义务。

(二)通过适当的间接安排,在一定条件下实现合理的投资回报是必须的、可行的。有些公共事业项目的产品或服务的价格或收费是由政府控制的,甚至是没有公开的消费市场的(如污水处理),如果事先没有通过适当的安排令投资者能预见其在遵守合同的前提下能实现合理的投资回报,投资者是不可能投资的,银行也不可能提供融资。在产品或服务购买协议确定产品或服务价格时,价格构成包含注册资本一定比例的投资回报就是一种间接的安排。问题是这是否属于保证国外投资者固定回报,是否违反我国有关中外合作企业中方不得保证外方合营者固定投资回报的规定?我们认为不构成,理由是:

第一,产品或服务购买合同是项目公司作为卖方与国内公司或政府作买方而签订的国内合同,合同不是中方与外方之间签订的,也不是市政府与外方签订的。项目公司是产品或服务的提供者和价款的收受者,收购方是产品或服务的接受者,商品或服务的提供者提供了符合规定的商品或服务,商品或服务的接受者就应按约定的数额支付价款或报酬。商品或服务提供者和客户之间的价款或报酬无论如何确定在法律上均不构成对商品或服务提供者之某一股东固定投资回报的保证。

第二,“保证外方合营者固定投资回报”,应该是指无论项目公司盈亏与否,中方投资者或政府均确保外方有固定的利润,只有中方承担风险而外方不承担风险,如果在产品或服务收购协议中,约定在产品或服务在符合标准的前提下而支付确定的价款或依据一定的公式而确定的价款,这符合商业原则,并非意味着外方投资者必然每年取得固定回报。股东利润分配必须根据法律及其章程的规定,在年总收入中先扣除一切营业费、利息支付、税收、折旧、资产摊销、各种费用及非经常性的一次性支出等项,并清偿所有到期国外及国内债务,预提国家法律规定的各项基金后,才能按照各股东的投资比例进行分配,有无分配,分配多少,取决于年总收入扣除上述各项后的节余,并非必然有固定的投资回报。如果总收入不足扣除上述各项,则无分配。例如说,项目的实际投资超出预算,政府或中方没有义务补足超额投资部分的差额,只能由各方投资者负责追加投资,如果项目技术或管理出现问题,产品或服务不符合标准,预期的回报就不可能实现。

投资回报是极为重要和敏感的问题,如何约定往往是谈判的焦点和难点,政府、中外方投资者、融资提供者对此均高度重视,并征求有经验的律师意见。现实中政府和中方保证外方很高的固定投资回报率,但由于违法而导致无效的例子并不鲜见。

 

五、关于项目资产的所有权归属

 

BOT项目的动产的所有权属项目公司,这是毫无疑问的,但项目公司的不动产,尤其是项目基础设施,所有权究竟属谁,在理论上和实践均存争议。许多人认为政府对BOT项目基础设施拥有所有权,包括在专营期间形成的项目财产,这些财产构成基础设施的一部分,而项目公司仅仅拥有经营权。由于BOT本身就是政府授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资和经营的项目进行建设(Build)、营运(Operate)、期满后移交(Transfer)给政府,而且BOT项目本属政府公营项目,涉及社会公共利益,政府保留对项目资产的所有权似有理和必要。

但如果项目公司对项目资产不拥有所有权,法律上和实践中会遇到很多难题。第一,项目资产是项目公司运用投资者投入的资金和商业借款购买或建造而形成,股东的投资和项目公司的借款在法律上均属项目公司资产,运用这些资产购买或建造的实物资产也应属于公司的资产。如果说所有权属于政府,与法理不符。第二,项目公司在其特许专营期间,自负盈亏,其对外承担的责任是以其拥有的财产承担有限责任,其财产主要是项目资产。若项目公司对项目资产没有所有权,如果收益不足,项目公司如何承担其对外责任成为难题。第三,BOT项目的重要特征之一是资金大部分来源于融资贷款,贷款额往往数以亿计,融资银行通常要求以项目的所有财产作抵押担保。对于项目公司,如果归还贷款责任仅限于现金资产及其形成的收益,实物资产不属于项目公司所有,没有任何项目资产作担保,而政府又不能为项目公司的融资提供担保,银行风险极大,融资必难成功,项目必难顺利完成。在合同谈判中投资者往往坚持项目公司拥有资产所有权,这不难理解。

笔者认为,为了鼓励私人资本投资社会公共基础建设项目,不宜一概认定项目公司对项目资产只有经营权,而没有所有权,BOO(Build-Own-Operate,建设-拥有-营运)和BOOT都是BOT的派生方式。当然,在我国城镇土地属国家所有,项目公司只能享有使用权而没有所有权。同时在特许协议中应明确,项目公司拥有的财产所有权不是一种完全的所有权,项目公司在专营期间,在运用财产所有权时,要受到许多限制,尤其是所有权的四种权能(占有、使用、收益和处分)中处分权应受到限制,如不得转让、变卖、遗弃、赠与,除可抵押给融资银行外,不得抵押给他人,而且抵押期限不得超过特许期等等。作为一种妥协,也可采取分割制,约定某些项目资产项目公司拥有所有权,某些敏感资产所有权仍保留在政府手中。项目公司应确保在特许经营期届满时将资产(具体范围在协议中界定)包括所有权完整地、无任何负担地、无偿地转移给政府。甚至在期满前一定时间内投资者或项目公司可向政府为此提供担保。

 

六、关于特许协议的法律性质

 

BOT特许协议的法律性质是属于国际契约还是国内契约,是行政合同还是民事合同,不同的理解会影响到协议谈判的基调、某些内容的确定和法律适用等方面。有些发达国家认为当项目由外国投资者投资时属于国际契约,东道国政府一旦违约,就是违反国际义务,构成国际不法行为,东道国为此应承担国际法上的国际责任。这一主张是无法成立的,特许协议的一方无论是外国私人投资机构,还是中国设立的项目公司,均属经济实体,并非国际法主体,特许的一方也往往是地方政府,并没有直接行使国家主权。

法国、德国及我国许多人认为特许协议属行政合同。由于协议一方是政府,而政府是行政主体,而且协议是为了满足社会对公用事业的需求,目的是为了公共利益,因此政府应保留对项目建设经营的指挥权、单方面变更解除合同权、制裁权等行政优益权。认为属行政合同似有道理。我个人认为属于民事合同更符合实际。

第一,签订特许协议本质是一种交易行为,是政府以特定的地上用益物权和项目经营收益权与投资者的资本、技术、服务通过协商达成交易,在这种交易中,政府是以民事主体的身份,而非统治者的身份出现。

第二,双方当事人之间并不存在特别的行政管理关系,在该协议之外,项目公司并不负担承建、经营项目的义务。项目公司与政府签定该协议,并非为了履行何种行政义务,而是在合同期限内依约负责项目的建设、运营及维护,在承担项目的风险损失的同时获取利润,政府无权无偿地支配、占有、使用其财产。政府有权依照协议行使约定权利,也有权依法律规定行使行政管理权,但这种行政管理权并不是依协议产生,也不只是针对具体项目的。

第三,若将特许协议定位为行政合同,行政主体的优益权决定了行政合同缺乏稳定性,意味着政府可以不经对方同意即可依自己对公益和情势的判断而修改甚至解除合同,必然加大项目的操作风险,影响投资者的投资信心。

第四,若属行政合同,那么我国《民法通则》、《合同法》及民商事法律的有关基本原则均不能适用。在缺乏完善的行政合同法的情况下,如何去调整特许协议?

第五,行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决,从而排除了商事仲裁、和解等民事解决机制,对此,投资者是不可能同意的,也与普遍实践不符。

大多数国家目前将特许协议这种行为视为私法上的商业性行为,而非公法上的统治权行为。为了避免因名称而产生歧义,联合国工业发展组织在其制定的《通过BOT项目发展基础设施指南》中采用了BOT项目协议(Project Agreement)名称,而不再采用特许协议(Concession Agreement)名称。我们的政府也应转变观念,采取务实的态度,若固守特许协议属行政合同的观点,在具体项目谈判时就会的“施主”的姿态,高高在上。那必然会将许多私人资本拒于门外。

 

七、关于政府豁免权

 

合同必须遵守,若一方违约,另一方应有法律手段救济,不然守约方的合同权利就无法实现,即法谚所说的“无救济,即无权利。”政府作为特许权协议的一方,地位特殊,是否有豁免权呢?由于我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义,如果将BOT项目的外国投资者追究政府责任的道路堵死了,外国投资者和融资者绝对是担心的,这对发展BOT项目不利。事实上,随着世界经济的发展及各国经济联系更加密切,采用绝对豁免主义立场的国家已很少,取而代之的是限制豁免主义,我国也应顺应此潮流,对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权。本人作为投资方法律顾问的某项目中,外方投资者坚持在与政府签订的合同中明确写明政府无任何豁免权,政府认为这涉及国家主权问题,不能在合同中明确放弃,双方为此僵持了很长时间,后来,本人建议文字作调整,不出现“豁免权”这个词解决了此问题。合同中规定:“双方明白和理解,本合同是平等主体之间为商业目的而签订的民事和商业协议而不是公共或政府法令,也不是行政管理合同,本合同对双方均有法律约束力,双方必须严格遵守,任何一方不得以任何理由要求免除根据合同应承担的责任和义务。”

 

八、关于BOT项目投资者的选择

 

投资者是BOT项目众多当事方的核心主体,不仅项目的注册资本由其投入,而且,在项目的筹划、融资、建设、营运整个过程,投资者均举足轻重,没有投资者,其他一切无从谈起。BOT从性质上讲是一种投资方式,而不是许多人认为的是一种融资方式,只不过这种投资方式中往往需要运用融资方式而已。对政府而言,是否选对了理想的投资者,是项目成败的关键。为了正确地选择投资者,我们建议:

(一)应通过招标的方式优选投资者。在过往的实践中,大多数投资者是自己找上门或通过中介的介绍,政府没有或很少主动找更多的投资者比较。在谈判的过程中,即使投资者的条件很苛刻和不合理,政府往往让投资者牵着鼻子走,恐飞进碟子的鸭子会飞走,不能够采取果断措施终止谈判而另找投资者重新谈判,只能对条款内容修修补补,令政府十分被动,也拖延了项目的进程。更甚者,无法防止黑箱操作,易滋生腐败,严重损害国家利益。如果采取公开招标的方式,严格按照招投标程序办事,可以选择到最有实力,条件最优惠的投资者,并体现公平公开公正的原则。

(二)应既鼓励外资也鼓励国内私人资本参与BOT项目。我国政策是将BOT投资方式作为引进外资的方式来推行的,但我们认为,投资者不应只限于国外的,应该也可以是国内的,或既有外国的,也有国内的。而且,国内投资者参与BOT项目有其优势,熟悉国情,容易沟通,不涉及国家主权和外汇汇出等问题。目前,国内私营资本非常庞大,应鼓励和引导参与基础设施项目的建设。

(三)应根据项目的特点、规模对投资者设定具体的要求,如资产额、融资能力、技术、同行业的地位、近几年的盈利水平、相关项目经验、历史等。实践中,有些项目开始时是著名的跨国公司来谈,但最后却以其子公司,甚至是在维尔京群岛、百慕大群岛等避税港新设的公司来签合同,中方投资者和政府对此应小心。因为子公司在法律上是独立的有限公司,若其违约,即使合同中违约条款定得很严谨,也无法追究其违约责任。这些空壳的或缺乏足够实力的外国公司,一旦其母公司的政策变化或融资失败,所需资本便成为无源之本,便无法按时出资,国内投资者或政府只能自己设法出资或重新另找投资者,或者干脆停工。这种惨痛例子并非鲜见。

(四)投资者既可以是一个也可以是多个。BOT项目采用外商独资、合资、合作形式,我国法律均是允许的。采取何种形式为好,应视具体项目和具体的投资者条件而定。对一些项目,我国的原从事公用事业的国有企业可以作为投资主体之一参与BOT,这有如下好处:

第一,国有公司代表政府作为BOT投资主体之一,参与BOT项目的全过程,有利于提高我国从事基础设施建设的管理人员和工程技术人员的素质,以便在项目特许期过后,可以独立地、完善地对这些项目继续进行经营管理,更好地发挥这些项目的社会和经济效益。

第二,国有公司作为BOT项目投资主体之一参与BOT经营,可以从代表政府监管这一高度,审视BOT项目微观状况,以避免外商或国内私营公司对政府有欺诈行为,避免因信息不对称造成的损失。

第三,我国国有公司作为投资主体之一参与BOT,体现与国外投资者共享收益、共担风险,在一定程度上能增强国外投资者和融资银行的信心。

第四,BOT项目的建设期、营运期长,关系复杂,由于政治制度、意识形态及文化传统、经济制度等方面的差别,如果仅由外商参与,许多问题难理解和难解决。合资、合作中方可起沟通和协调作用。

当然,投资者若是两个或以上,投资者之间具体的权利义务应在合同中详细界定,谨防投资者之间发生纠纷而危及项目的顺利进行。

 

九、关于法律适用与争议解决

 

(一)关于中外合资、合作合同。如果BOT项目采用中外合资或合作形式,我国《民法通则》、《合同法》对法律适用有明确规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同、适用中华人民共和国法律。”至于中外合资、合作者之间的争议,法律允许双方在合同中订立仲裁条款,向中国仲裁机构或国外的仲裁机构申请仲裁。我们认为应尽量在中国仲裁,不应约定在外国仲裁机构,因为BOT项目是公共建设项目,涉及社会公共利益,合资或合作公司是我国法人,履行地也在中国,根据国际私法规则,不动产物权和使用权适用不动产所在地法,不动产所在地法院有排他管辖权,所以应约定在中国法院起诉或在中国仲裁。

(二)关于特许协议。根据上述分析,既然特许协议属国内合同,当然应适用国内法,若发生争议,应在国内法院或仲裁机构解决。外国投资者主张适用外国法或选择外国法院解决争议,不应予以同意。

(三)关于融资合同。如果是境外融资,通常外国银行会要求适用外国法,这是可以理解和接受的,但如果有关财产的担保、项目公司权益质押或股东以项目公司股权质押,应适用中国法。如果是国内金融机构提供融资,当然应适用中国法,而且不得选择接受国外法院或仲裁机构的管辖。

 

十、关于BOT项目的法律环境

 

BOT项目投资者和为项目提供法律服务的律师,首先必须了解中国关于BOT项目的法律环境。目前我国调整BOT项目投资的法律法规已初成体系,但极不完善,缺乏专门性的法律,许多问题法律没有明确规定。1、宪法。我国宪法第18条规定:“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律,其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据。2、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则,分别适用于以合资、合作、独资方式建立的BOT项目公司。3、《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于BOT项目。4、外汇管理、外债登记、对外担保等法律法规。5、我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、所得税等方面的规定,对BOT项目公司也适用。6、地方人大和地方政府在不与国家法律、法规相违背情况下制定的地方性法规和规章。7、我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定。如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》、《多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他国国民之间投资多边公约》等。8、具体BOT项目所属行业的大量专门法律、法规,如公路项目的《公路法》及大量技术规范。9、针对BOT运作的行政规章。主要有:(1)1995年1月16日对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》;(2)1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》;(3)1997年4月16日,国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理暂行办法》。

需指出的是,上述两个关于BOT项目的《通知》和《境外进行项目融资管理办法》已远远不能满足我国推广BOT投融资模式的需要:第一,法律阶位较低。两个《通知》皆属于国务院下属的各部委制定的规章,1997年的《管理办法》也只是一个规范性文件。第二,条文内容相当简陋,特许授权文件与其他合同的关系问题、项目运作过程中的风险分摊与管理问题等等诸多疑难问题均未涉足。第三,条文存在诸多法律障碍,审批程序过于繁琐。第四,某些条文相互矛盾,令人无所适从。例如关于外汇兑换担保,两个通知第三条作出相反的规定。因此,应尽快对实施BOT项目制订专门法律。

在法律不完善的情况下,律师应深入研究现有法律规定,充分理解法的精神,在不违背法律的基本原则和政策的前提下开拓性地工作。

 

BOT项目涉及的法律问题,除上述外尚有许多,如具体权利义务的划分、产品或服务的价格、风险的分摊、融资、工程招投标、政府对项目的监管、违约责任的承担等,都是是十分重要的问题。恕笔者在本文不一一论述。BOT投资方式推行的程度及成功与否,政府起着决定性作用。政府应积极创造条件吸引更多的私人资本投入到公共建设中去,造福社会和民众。政府既要维护国家利益和坚持法律原则,但不能畏首畏尾,裹足不前,在具体的BOT项目中,应在认真全面分析、平衡各方风险和利益后作出英明的决策。

 

【本文2002年中国建设报分9期连载,并载《国际法与比较法》论丛第六辑,2003年,中国方正出版社。作者苏祖耀是广东经纶律师事务所合伙人、法学博士、一级律师、广州市十佳律师、武汉大学法学院等五所高校兼职教授。

 

 

 


以BOT方式投资公用事业的若干法律问题

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