刑事辩护中的律师执业伦理 ——客户利益导向

2017年7月18日20:04:53 发表评论

主讲人:李钊律师  广东经纶律师事务所

尊敬的各位合伙人、各位律师同行:

今天和大家一起探讨的主题是《刑事辩护中的律师执业伦理——客户利益导向》。这个主题我们经纶讲堂以前没有人讲过,在国内一些刑辩律师的交流会,也主要是讲授经验,技巧,很多刑辩大咖甚至讲刑辩律师怎么保护自己,足以见得我们刑辩的环境很不好,所以说国内讲我今天这个主题的也比较少。我主要是结合办理刑事案件的实践经验,以及为了这个讲座,阅读了几本相关理论书籍的思考来讲,如果大家对我讲座参考的相关理论书籍感兴趣的话,主要书籍我将会附在后面,供大家延伸阅读。另外,今天讲的问题,也是曾经困惑过我的问题,所以实践中总结出来的心得体会比较实用,跟大家分享一下,希望对大家有所帮助,也希望大家对我的讲座内容多多拍砖,多多鞭策。

一、执业伦理和执业道德是不是一回事?

这两个词对应的英文是Ethics 和Morality。其中,Ethics翻译为伦理学、伦理。Morality翻译为道德、道德观、道德准则、品德高尚的行为。伟大的哲学家康德认为,道德存在于每个人的心中,道德是我们对自我的立法。总体来讲,道德是主体性问题,更具有主观性、内在性、个体性。道德的核心是善,或者是美德、德性。道德的尺度是好与坏、善与恶。道德的重点强调的是内心精神世界的净化。

伦理讲的是人与人之间的关系问题,与道德的个体立场不同,伦理是社会的立场,具有客观性,强调的是秩序与规则。伦理的核心是正当、适当、合适、正确等。与道德的尺度是好与坏不同,伦理的尺度是对与错。

从我们国家的对道德和伦理的使用习惯来讲,基本是混用的,可以当成一回事儿。我们国家的习惯用语也是用“律师职业道德”。但其实,对律师来执业来说,在执业过程中做什么,不做什么,主要不是个人内心的好坏善恶的道德判断问题,而是是非对错的伦理判断问题,所以,律师执业规范,属于伦理规范,而非道德规范。所以我讲座的主题用“执业伦理”而不使用“执业道德”。

二、律师为什么要为“坏人”辩护?

同世界上绝大多数国家一样,我国现在的诉讼制度是对抗制的。只要有对抗制,就一定会有律师的参与。虽然对抗制也有严重的缺陷,但到目前为止,在人类试验过的追求事实真相的各种方式中,对抗制在判定事实方面仍然是最有效的途径。对抗制能够通过双方的动力去比较和权衡,从而产生对事实的纠正和补充。对抗制程序是最可取和最公正的纠纷解决方法。不但如此,广义的对抗制在政治、经济、学术、医疗、科技等领域,都产生深刻的影响。

既然刑事诉讼是律师参与的对抗制,那就必然存在律师为“坏人”的一方辩护的问题。很多不懂律师制度的人会问,律师为什么会为坏人辩护?其实这个问题,是困扰了几个世纪辩护律师的一个大问题。但现在很清晰了,几乎所有国家的刑辩律师执业伦理都主要是基于,律师是代表当事人对抗可能滥用的国家权力,律师辩护是维护法律的正确实施,律师辩护在于保障无罪的人不被追究,律师并非是在为罪人辩护,因为在法院宣判前,律师根本无从知晓当事人是否有罪。只有辩护律师独立、尽力辩护,才能确保国家不会指控那些无辜的人。随着社会的发展,公众期盼公正,期盼有效的对抗制,而不是徒具形式的对抗制。对抗制的基本功能是充分维护个体权利。Marvin E.Frankel大法官讲“对抗制体现了……基本的被聆听的权利”。总之,获得辩护的权利是人类非常珍贵的礼物。在日本,宪法将辩护人规定为人权的维护者,而在民事案件中,律师仅仅被称为代理人。

也正因如此,应当将律师职业道德与个人道德区别开来,律师为“坏人”辩护,但自己完全是一个好人。这根本不矛盾。所以说,律师刑事辩护伦理的核心,是为了维护犯罪嫌疑人的权利、自由和尊严,是当事人导向的。

人,哪怕他是有罪的,都必须得到尊重。人不是目标,不是对象,而是终极意义的价值。在你眼前的当事人,他就是一个活生生的人,人是有权利的,是有尊严的,是需要你去帮忙维护的,维护尊严和权利这些东西,必须要看的很重,甚至比寻找真相更重,更有价值。柏拉图还曾经说过,辩护人不是真相的寻求者,而是观点的生产者。更有学者强调,没有谁可恶或者罪恶到无权在受难时获得陪伴。每个人,甚至刑事重罪人,尤其是他们,都需要一个陪伴者、朋友或者其他能够与他同在并支持他的人,对他诚实、不厌弃、支持他,并把它的利益置于陪伴者的个人利益之上。对律师来说,实现正义,不是空洞的让整个社会实现正义,而是指的是,让当事人的正义得到实现。

也正因如此,以客户为中心、以客户利益为导向的律师职业伦理,以及这一执业伦理与法律和正义的价值之间的冲突,如何平衡这种冲突,且更好地提供辩护,是律师执业道路上最基本的功课。特别是刑事辩护,针对的是个人客户,委托人和客户常常是直接接触的关系,伦理问题更为突出。

三、律师是不是“职业枪手”?

对抗制产生了律师,律师的辩护是以客户利益为导向的代理活动,辩护是对当事人自由、尊严和权利和捍卫。那可不可以说,律师就是客户是非对错的所有代言人?律师要不要对客户的道德问题予以关注?

律师执业伦理的主流观点认为,律师是其客户中立的支持者,律师一旦接受当事人的委托,就应当无视自己的价值观,不介入客户的道德问题。律师不能评价客户的道德问题。不能因为客户的行为不道德,而去试图去指摘或者纠正。因此,律师时常被称作“职业枪手”,有学者甚至说 “律师是当事人反抗整个敌对世界的支持者”。

有人将“职业枪手”看做对律师最尖锐的批评,另一些人则将之作为对律师的最高赞誉。确实,“职业枪手”的心理,为律师保护弱者和易受伤害着提供了精神力量。它强调对客户保持无所畏惧的忠诚。“职业枪手”的形象,也有助于激励律师避免成为意志薄弱的软骨头。

法律规定,律师不得犯罪,不得做伪证。因此,“职业枪手”的说法,不妥当之处在于,它忽视了当事人的违法犯罪行为,在当事人向律师坦白了自己已经实施的犯罪行为,或者即将实施的犯罪行为,这时候,律师显然不能是“职业枪手”,律师不能介入客户的违法犯罪行为。

律师执业,是以客户权利和尊严为核心的执业。后面讲到的所有的律师与法官、律师与控诉方、律师与法律服务市场,都是基于客户利益导向的。即便是后文讲到律师不得帮助当事人作伪证,律师应当阻止当事人即将实施的犯罪行为这些例外,但也仅仅是极少的例外。不能因这些例外,就认为律师的执业伦理是发现真相,或者发现或检举违法犯罪。当事人权益导向这个核心,始终是不能动摇的。

四、如何平衡当事人的案件自主权和律师的专业建议责任?

以当事人利益为导向的一个非常重要内涵即是,必须要尊重当事人的意思自治,或者说当事人的自主权,当事人对案件的自主权,当事人有权自己决定其利益是什么。律师既有提供专业指导的义务,但前提是尊重当事人的自主权。律师必须在尊重当事人的自主权和律师有建议当事人的专业上的责任之间做一个平衡。

以下三起案例,如何判断?1、在一起关于合同担保条款的谈判中,我的客户是债权人,客户已经同意放弃担保条款,但是对方律师因为疏忽大意,忘记了合同中有三处担保条款,他只删除了一处,并且已经盖了章。这个时候,我有没有责任提示对方律师,注意还有两处没有删除?2、在一起玩忽职守案件中,当事人出于对领导人的忠诚,义无反顾的包揽了自己的领导应该承担的责任。在律师已经掌握关键证据可以减轻当事人刑事责任的情况下,律师要不要向法庭提供?3、在一起杀人案中,根据检方的证据,被告人很像一个精神病人,被告人可能被判死刑,律师能不能提出精神病人的辩护?

在办理案件的过程中,我也跟很多律师合作过,我发现,有的律师存在对当事人的目标进行臆断的情形。通俗来讲就是想当然。想当然地认为当事人就是要这样,或者那样。而其实,当事人是另外的想法。

律师不能预先臆断当事人的判断,不能想当然的把当事人的需求设想为是最低限度,而自顾自地为当事人提供一个又一个的权利或者方法。律师应当做的,是向当事人提供法律上和道德上最全的信息和建议,以使得当事人可以据此而做出选择。要做到当事人利益的最大化,其中当事人自主权的最大化也非常重要。对很多当事人来说,对案件的自主权,是能够让他感受到公平正义的重要组成部分。特别是随着整个社会民众的知识水平的提高,资讯的发达,当事人了解法律和诉讼的途径和方式都非常便利,以我的经验,很多高学历的犯罪嫌疑人,都有较为强烈的对案件的看法、认识和控制的欲望,也就是说自主权意识。不能想当然的以为,赢得诉讼就是一切。对有些当事人来说,还有比赢得诉讼更重要的东西。所以,律师的辩护和代理,尽量不要超出客户的意思自治,也就是说客户的目的。

上述案例,我的看法是,第一个,既然当事人已经放弃担保权利,律师就必须放弃。放弃担保权利本身就是客户的目标,律师不应再为当事人再臆断目标。第二个案例,当事人为领导揽责任的原因是,他认为对领导的忠诚比自己多受几年牢狱之灾更重要,而且立场很坚定。主动揽责的情形并不涉及迫在眉睫的重大犯罪,因此,律师应受到保密规则的保护,可以不向公检法机关检举。但是,当事人的目标是为领导担责,而辩护律师的职责是减轻当事人的罪责,但为领导担责一定会加重当事人的罪责,在这种情况下,律师在充分的与当事人沟通辩护思路之后,如果当事人坚持己见,律师应不做领导责任的辩护。当然,律师在这种情况下,可以退出代理。上述第三个案例中,当事人认为,相比死亡,其更在意自身的精神尊严,他坚决不能被认为是精神病人,不想被描述的像一个疯子一样,觉得是人格侮辱。律师应当尊重当事人的目的,不做当事人属于精神病人的辩护。当一个当事人很清晰的表示想要结束生命的时候,律师要不要为保存他的生命而付出努力?律师的职责是实现当事人的目的,在这种情况下,要不要去实现当事人但求速死的目的?我认为,律师只能不断的建议当事人,让他活下来。

我国《刑事诉讼法》第三十二条犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。”辩护的权力是直接赋予被告人的,律师的刑辩角色是专业帮手。律师虽然是一个专家,但本质上是帮手。在辩护中,特别是在初次会见中,要尊重并唤醒当事人对案件的控制。让当事人认识到,案件属于当事人,而不是属于律师。

那到底如何平衡当事人对案件的自主权和律师的专业建议责任呢?可借鉴的思路是:策略、目的应当由当事人自己决定;而方式、方法由律师来决定。如果当事人坚持追求律师认为是矛盾的、不合法的或者有害的目标,律师可以退出。

五、如何处理向客户保密和向法院坦诚之间的矛盾?

正如有学者指出,关于为客户保密的法律职业传统,是建立在无数法官和律师的丰富经验的基础之上的漫长且光辉的传统。全面了解事实,是律师进行适当代理所必须的。所以必须要严格保护当事人的秘密。律师与当事人之间的交流,在美国,属于特权保护。当事人的秘密是神圣不可侵犯的,律师不得公开当事人的秘密。当事人对于秘密被揭露的忧虑,将减弱律师与当事人之间完全的和坦诚的交流,而这正是律师向当事人提出合理建议所必须的。因此,很关键的一点是,律师与当事人在首次会见中,一定要强调当事人将一切事实向律师坦白的重要性,并且向当事人作出保密的保证。

但是,律师的三重义务,有时候会让律师陷入三难选择。首先,为了使当事人在咨询中获得他们应得的有效帮助,律师们需要得到所有相关的事实。第二,为了鼓励当事人将一些对他们不利的信息提供给律师,律师有义务对这些业务范围内得到的信息进行保密。第三,律师应当对法庭坦白。可以很确定的说,一名律师不可能同时做到这些,即了解所有事实,对这些信息尽保密义务,向法庭坦白。为了解决这个三难的选择,必须放弃其中一个义务?放弃哪个呢?放弃第一个,则是故意忽视事实细节,放弃第二个,则当事人对不利于自己的信息有所保留。在完全忠诚于当事人与完全坦白于法庭之间,应当选择前者,即忠于当事人。

下面的两个问题,如何处理?当事人在取保候审期间逃跑,辩护人从当事人的亲戚处得知了当事人的行踪,律师是否应当向权力机关公开当事人的藏身之所?律师在提供法律咨询的时候,当事人在律师面前扬言他要在某个地方纵火。这个时候,律师是否应当将此告知警察?这两种情况,都受到对客户保密义务的保护。

辩护人没有积极的真实义务,也就是说,辩护人没有积极追究真实真相的义务。例外情况是,律师不得帮助当事人从事犯罪活动,协助当事人从事非法或者欺诈活动。也就是说,辩护人仅有消极的真实义务。律师应当阻止和避免目前仍未完成的、正在实施的进一步的犯罪,主要是重大犯罪,比如危及别人生命或者重大身体伤害。为挽救生命可以公开当事人的秘密。当然,如确实遇到这种情况,也应当在最小范围内公开当事人的秘密

这里还涉及一个非常重要的问题,即律师如何预防当事人作伪证?有专家的建议,我认为可以作为参考。律师应该警告当事人,不要自证其罪,不需要自己证明自己有罪,不需要向律师说自己有罪,不要向律师供认自己有罪。告诉当事人,与你希望的裁判结果不一致的事实,辩护人不想知道。如果辩护人知道了这些事实,会给辩护活动带来很大的障碍。因此,不要把那些与实现您的目标相矛盾的内容告诉辩护人。如果当事人明确的告诉律师他将向法庭作伪证,律师应当明确的建议不能做伪证。

还有,在办理刑事案件的过程中,律师不要答应当事人或者家属传达意思不清的口信。

六、在刑事辩护中,律师为什么应当尽早介入?

上面讲了,客户利益导向,要求律师热忱代理,热忱辩护,尊重客户的需求和目标,为客户保密。这里讲一个技术性的问题,律师怎样第一时间切实帮助当事人?我认为,是尽早介入案件。

我经常建议刑事案件的委托人,应当让律师尽早介入。越早介入越好。理由并不是说律师介入会教导当事人不诚实,我认为核心的原因是,律师介入,会有效的帮助当事人回忆,以及对回忆进行表述。我们律师,绝大多数,都是诚实守法兢兢业业的好律师,有些公权力部门,会以恶意去揣测律师,认为律师一旦早介入,会让案件难办,这其实是不成立的。

我们必须要认识到,当事人的供述,不是回放录像,不是从电脑中调取信息。而是一个能动的过程,是一个创造性的事实重建的过程,这从感知的第一瞬间就开始了。事实重建的过程,被提问的方式和自身利益深刻影响。随着时间的流逝,回忆不但会消退,但也会增长。因此,准确的回忆只是例外,而不是原则。回忆以及对回忆的表述,是一种重新组装,重新构建事实的过程。回忆的过程有很大创造性,因为提问、鼓励、引导等原因,成功的经验,加深的理解,新的环境,他人的建议等,对一个人的回忆会产生非常大的影响。关于对人的记忆、回忆的研究,有很多的专业书籍,对我办理刑事案件的启发很大。

对回忆的表述,也有很大的创造性。提问者在提问时用词不同,回答者的回答完全不同。比如提问速度,如果提问者问在提问时用“碰撞”,回答者在回答车速时会回答60公里每小时,如果使用“接触”,回答者会回答40公里每小时。

正因为提问非常重要,因此律师在会见时,如何提问非常关键,首先要让当事人自发陈述。要先更多的依靠不提问题的方式,让当事人以自发陈述性的方式讲述案情和重要信息。这样会得到更为全面、更为精确的信息,从而不会漏掉辩护方案赖以确立的重要事实和信息。如果律师告诉当事人一个特定的事实很重要,并告诉他重要的原因,当事人可能会“想起”这个事情,即使这个事情从来没发生过。这有时候无关诚实,而是记忆的规律。所以,在我们更多的通过当事人的自发陈述,较为充分的了解了案情之后,才使用刺激识别的提问方式,比如提醒当事人什么是法律上相关联的,可以做一些建议性的提示,法律上的建议,问一些主导性的问题,以发掘当事人有意识或无意识的隐藏或者忽略的有用信息,但也应当是开放式的问题。在会见的最后,要提醒当事人,律师想知道的是,你对侦查人员怎么说的,而不是实际发生了什么。请把你对侦查人员说的内容,说给我听。在这里,重要的是,当前必须要面对的事实,而不是真实的事实。

所以,律师尽早介入进行会见问答,是一种极为重要的影响记忆以及对记忆表述的演练。正是在这一点上,尽早介入会非常重要。比如,第一次会见,通过针对性的刺激识别性式的问题,当事人会通过回忆,发现某人可能会作出对当事人有利的证言,或者当事人突然发现有减轻自己罪责的重要线索,那当事人就要赶紧申请公安或者检察院去调查。

还有一个问题,如果律师是在审查起诉阶段或者审判阶段介入的,那律师可能会先去阅卷。但是,即便是律师去阅卷了,也要先保存好,先别看,等到会见完成之后再看书面卷宗。如果先看卷宗在会见,则会对会见的质量产生极坏的影响,我转引丹治初彦《侦查辩护备忘录》中所说的话:“知识是敌人,也是凶器。”

七、刑事辩护中如何认识和应对控诉权?

这个问题,我简单点讲:

正如美国一位前联邦检察官DiGenova的名言:“调查和控诉的权力,是破坏性的权力。”正如佐藤博史大律师所说,冤案是国家侵犯人权中最严重的一种。

Robert Jackson法官(曾任美国联邦首席检察官)认为:“控诉调查是控诉中最危险的权力。”在我们国家,控诉权与辩护权的设置极不平衡,所以,要充分认识到,被指控为某种犯罪本身来说就是一种受罚的经历,被告人的名誉立刻会受到损害,而且通常无法得到补救,即使最后被宣告无罪。被告人及其家人和朋友,每天沉浸在痛苦和焦虑中。而且也造成巨大的经济负担,审判的过程,也是一次非常煎熬的经历。正如有学者提出,即使被告人被证明是无辜的,控诉也赢了。因为大多数情况下,被告人将终身铭记其与正义的痛苦遭遇。对这个问题,我们国家的研究和关注都很少。但是,作为辩护律师,应当对此有清醒的认识。

八、刑辩律师如何维护法庭的尊严?

下面讲刑辩律师和法官的关系,也简单点讲。我认为核心是尊重。尊重必须是贯穿始终的礼节性的尊重,当然,我认为律师认真准备,提高水平也是一种对法官的尊重。

正如伯尔曼教授所说,法律必须被信仰,否则它将形同虚设。可以说,法官必须被信仰,否则它将形同虚设。律师的辩护是在维护法律的尊严,但首先要维护法庭尊严。在庭审中,尽量不要有粗鲁的行为,正如有谚语所讲,一个人的粗鲁是对对方的赞美。

在庭审中,法官关心的是迅速推动审判进度,而辩护人认为一个完整的、公平的审判是必须的,这两者之间并不协调,发生冲突和摩擦也在情理之中,不光是在中国。所以,庭前的准备,是重中之重。这也是尊重法官的重要表现。

辩护律师在一个不情愿继续听下去的法官面前应该陈述到什么地步呢?有学者认为,争论的目的是说服,对法官使用攻击性的策略并不会对说服法官有帮助。还是要以理服人。当然,对于法庭的顺从,应该有个合理的限度。我们的法官,可以说也属于官僚阶层的一员,有时候,也会出现明显的违法违纪行为。

刑辩律师执业伦理的代理的要求是热忱代理,要求律师为其当事人利益而全力以赴,最大限度发挥律师的能力和学识。勇敢的、有远见的去追求事实和法律的热情和创造力。律师必须要敢于发现问题,提出有杀伤力的观点。

对于重要案件,特别是死刑案件,不能放过任何争点,千方百计的去发现任何可能的错误,以备二审、死刑复核程序的检验,后续程序还有很多法官介入,哪怕只能说服后续程序中的一个法官,都要千方百计的去说服。哪怕提出的观点是无理的,也要提出来。

九、对于媒体报道中被道德攻击的当事人,辩护律师能否进行公开发声?如何进行公开发声?

主要是讲公开报道的一些热点案件。在我们国家,国家主管的媒体、警方,经常对犯罪嫌疑人进行极富偏见的公开宣传,极有可能造成司法的先入为主和有罪推定。对于国家主管媒体引导下的不公正的宣传,我们的司法既然是默许的,那律师就有权为保护其当事人的名誉而公开发声,从而减轻判决对当事人将来生活带来的不利影响。

十、如何认识律师的形象、广告、劝诱和律师费?

对律师的营销进行管理,主要是基于法律服务市场的信息壁垒。也就是说,很多消费者在购买法律服务之前或者之后,都无法对服务做出明智的判断,特别是个人客户,委托人往往寻求法律服务是一次性消费,很多人可能是人生中头一回。所以,消费者普遍缺乏经验。面对比普通消费更为昂贵的服务,消费者很难做出符合效益的决定。

对律师营销的管理,背后深层次的含义是,法律应该是一种职业(profession),而不是一种商业(business),如果允许明显的自我推销,将会侵蚀职业主义,不仅容易滋生欺骗,还会销毁律师的公众形象和声誉。美国大法官奥康娜和沃伦伯格都强调,任何把律师职业当做交易的行为都是错误的。

在营销中,或者广告中,不应进行虚假的或者误导性的信息交流。禁止律师对委托人进行亲身劝诱,律师不能在法院大楼、灾难现场、病患床头吸引当事人,与这些人直接联系以求聘用。主要是基于明显的金钱上的动机,以及对受害儿及其家属隐私的侵犯。

在收费方面,刑事案件计时收费在预测性、精确性、客观性和盈利性方面具有优势。按照阶段收费也是刑事案件最常采用的收费方式,在此基础上还可以有所创新。

 

 

参考文献:

1、佐藤博史:《刑事辩护的技术与伦理》

2、约瑟夫.阿莱格雷迪:《律师的天职》

3蒙罗·H.弗里德曼:《律师职业道德的底线(3)

4德博拉·L.罗德 (Debonh L.Rhode):《律师职业伦理与行业管理(第二版)

5杰拉尔德·汉隆:《律师、国家与市场:职业主义再探

6迪特里希·鲁施迈耶 (Dietrich Rueschemeyer)律师与社会:美德两国法律职业比较研究

7、中国人民大学律师学院:《刑事辩护律师实务》

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