债权作为公司设立出资研究

2017年7月16日14:43:38 发表评论 13

贾远鸿  广东经纶律师事务所

摘要

20131228日,《公司法》修订后,公司设立的注册资本由实缴制变更为认缴制,大大激发了市场主体创业的热情,而在设立公司时,出资的种类越来越多样化,对于债权是否能够作为公司设立时的出资,在实践中一直存在不同的观点和做法。为此,笔者就债权能否作为公司设立时的出资问题从现行法律制度和实践操作两方面进行了分析、研究,从而得出债权在符合一定条件下可以作为公司设立出资的结论。最后,笔者对债权作为公司设立出资的规范提出了自己的建议。

关键词:债权 公司设立 出资

 

20131228日全国人大常委会修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)于201431日起正式实施,这次修订最大的亮点在于取消了法定注册资本限制,将注册资本的实缴制变更为认缴制,取消了注册资本的最低限额(部分法律、法规有特殊要求的除外),对出资方式、出资期限等事项均交由公司章程规定。对于公司设立时股东首次出资的比例及货币出资占注册资本的比例等事项也不再进行规定,而是由公司章程来规定。

可以说,公司法的本次修订对于公司设立来说是革命性的变更,其大大降低了公司设立的门槛,简化了公司设立的手续,对于激发市场主体的创业积极性起到了一定的作用。

由于本次修订涉及到的利益主体范围广,影响深远,学术界对此产生了褒贬不一的观点,本文就不在此展开讨论。本文重点试图探讨公司法本次修订对公司设立时股东出资的影响特别是债权能否作为公司设立时的股东出资(以下简称设立出资)及存在的问题进行简要分析,以期获得初步结论。

一、债权作为公司设立出资的法律制度现状

(一)2005年公司法及相关规定对公司设立出资方式的规定

2005年公司法(以下简称原公司法)在其第二十六条至三十二条对有限责任公司、第八十三条至九十四条对股份有限公司设立时股东的出资事项进行了规定,可以看到,在公司设立出资方式方面,有限责任公司及股份有限公司采取了相同的规定,即原公司法第二十七条规定:

“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

  对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

该条规定并未明确债权是否可以作为公司设立出资。

2014219日修订前的《中华人民共和国公司登记管理条例》则对公司设立时股东的出资方式未作出任何规定,当然对债权能否作为公司设立出资更未涉及。

20051227日国家工商行政管理总局公布的《公司注册资本登记管理规定》对债权能否作为公司设立出资同样未作出规定。

(二)2014年公司法及相关规定对公司设立时出资方式的规定

201431日起正式实施的公司法(以下简称新公司法)第二十六条至三十条对有限责任公司、第八十二条至九十三条对股份有限公司设立时股东出资事项进行了规定。同样,股份有限公司与有限责任公司采取了相同的股东出资方式规定,即新公司法第二十七条规定:

“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”

新公司法的该条规定同样未涉及债权是否能够作为公司设立出资的内容。

2014年2月19日修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《条例》)则在第十四条明确规定股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定,但是,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”,该《条例》以排除的方式列举了不能作为股东出资方式的几种情形,即“劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产”不能作为出资,但该列举并非封闭式的,而是采取了“等”字来代表其未列尽全部情形,表示仍有目前无法明确的情形在日后的法规修订中可能被涉及。债权作为可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产能否作为公司设立出资仍不明确。

进一步查看201431日起施行《公司注册资本登记管理规定》(以下简称《规定》),在其第七条规定:

债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。

  转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:

  (一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;

  (二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;

  (三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

  用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。

债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。

综合上述第(一)、(二)点内容,我们可以看出,无论是法律、法规还是部门规章,均未明确规定债权在公司设立时能够作为股东的出资方式之一而存在。

二、债权作为公司设立时出资的实践

在新公司法修订前,新设立公司时股东若以债权作为出资办理公司设立登记,即便在其他股东均同意的情况下,工商行政管理部门也是不予受理的;而在新公司法实施后,特别是201431日施行《公司注册资本登记管理规定》后,各地的工商行政管理部门对是否受理以债权作为出资的公司设立登记申请做法不一,有的地方给予受理并登记,而有的地方则认为缺乏法律依据而不予受理。

那么在司法层面,人民法院如何看待债权能否作为公司设立出资这个问题呢?在新公司法修订前,各人民法院的做法比较一致,对主张以债权作为公司设立出资的主张均不予支持,理由就是缺乏法律依据。但在新公司法修订后,人民法院的观点也产生了变化,特别是依据公司法此次修订的根本目的即“放松公司设立的限制,鼓励万众创业”,有人认为公司法作为商法应遵循“法无禁止即可为”

的基本思想,对于法律法规没有规定债权是否能够作为公司设立出资时,只要该债权作为出资不违反法律法规的强制性规定,不损害社会公共利益,不违背社会公序良俗均可以认定为有效;而有人则认为,人民法院作为司法机关,应遵循依法审查处理案件的原则,在法律法规没有规定债权可以作为公司设立出资的情况下,对于当事人要求认定其以债权作为公司设立出资合法的主张,应以缺乏法律依据为由予以驳回。而最高人民法院现有司法解释的观点认为,股东以其对第三人享有的债权出资的,应当认定无效。但是,以依法可以转让的无记名公司债券出资的,或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的,应当认定有效。

三、对现行债权作为公司设立出资法律制度解析

(一)从公司法角度

从现行的法律制度来看,无论是原公司法还是新公司法,均在第二十七条规定了公司设立时股东的出资方式,这是判断股东出资是否合法的唯一法律依据。债权作为非货币财产显然不在该条法律规定的“实物、知识产权、土地使用权”范围内,但债权作为可以用货币估价且可以依法转让的非货币财产是否在法律规定的“等”字范畴内呢?

笔者认为,对于一个合法、有效、确定的债权来讲,只要其具备“可以用货币估价”及“可以依法转让”两个要素,完全可以纳入新公司法第二十七条的“等”字范畴。因为对于一个合法、有效、确定的债权而言,其本身是具有财产价值的权利,而且该权利的财产价值完全可以通过对债权的基本情况、债务人的基本情况、债务人的偿债能力等多方面因素进行评估后作出一个合理的估价,而且该估价在出资人及其他共同设立公司的股东认可后即可成为确定的价值;而对于债权可以依法转让来说,本身《合同法》对债权的转让已有了明确的规定,只要债权人依法履行相关程序,该债权合法转让给设立中的公司是完全没有法律障碍的。因此,债权作为公司设立出资是完全符合公司法规定的,具备了法理基础。

此外,由于公司法是非常典型的商事法律,依据商法“法无禁止即可为”的基本理念,在法律、法规及部门规章对债权能否作为公司设立出资这一问题无明确规定的情况下,依据现有的法律规定完全可以认为债权作为“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”应该是可以作为公司设立出资的方式存在,只是需要对其进行规范。

(二)从行政法规角度

我国目前关于公司设立时出资的相关行政法规只有修订前、后的《中华人民共和国公司登记管理条例》,但无论是否修订,该条例均未对债权能否作为公司设立出资作出明确规定。

(三)从部门规章角度

我们进一步分析201431日起施行的《规定》第七条内容,该条规定是否能够理解成债权可以作为公司设立出资呢?笔者认为:

首先,该规定对债权进行了限定,即“债权人依法享有的对在中国境内设立的公司的债权”,显然,除此之外的其他债权人依法享有的包括对自然人、合伙企业、其他组织等非公司主体身份的债权被排除在外,该债权是局限性的,而非普遍适用的债权。那么,对于债权人持有的非公司债务人的债权能否作为转为公司股权呢?笔者认为,该问题在目前法律、法规及部门规章没有明确规定的情况下,还是不行的。道理很简单,如果可以,那么《规定》第七条完全没有必要将债权的范围限定在“对在中国境内设立的公司的债权”,因此,对于债权人持有的非公司债权是不能转化为公司股权的。虽然债权人持有的非公司债权不能转化为公司股权,但是否意味着债权人持有的非公司债权就不能在公司设立时作为股东出资呢?由于公司在设立时其法律主体身份还不存在,当然就不可能以公司名义对外负债,自然就不存在公司债权人的问题,即公司债权人此时是不可能存在的,故债权人所持有的作为出资的债权一定不是公司债权,《规定》的该条款所列明的前提对于作为公司设立出资的债权来讲就不具有约束性和参考价值。

    其次,该条规定明确表明该债权“可以转为公司股权”,“转为”可以理解成“转化为”或“转换成”,其与公司设立时的直接“出资“是否具有相同的法律效果呢?我们注意到,该规定使用的“可以转为公司股权”表述来自于2011年11月23日国家工商行政管理总局令第57号公布的《公司债权转股权登记管理办法》(以下简称办法,目前该办法已废止),在该办法第十一条规定公司登记机关应当将债权转股权对应出资的出资方式登记为债权转股权出资”,从该办法规定可以看出“债权转股权”是可以作为一种出资方式而存在的,虽然是债权转换为股权,但其根本仍是来源于债权,因此,债权作为一种合法的出资方式应该说是被部门规章认可的。

最后,该条规定的最后一款陈述“债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本”,该表述似乎表明债权作为出资转化为股权只适用于公司成立后的增资环节,而没有明确规定是否适用于公司设立环节。但笔者认为,公司注册资本的运行规则在公司注册资本形成阶段和资本运营阶段应具有持续性、连贯性和一致性,对于在公司资本运营阶段认可债权可以作为出资对公司资本进行增资,而在公司资本形成阶段就否认债权可以作为出资从而形成公司注册资本的话,显然从公司注册资本性质无论是形成阶段还是运营阶段都未发生改变的角度来看该观点显然是值得商榷的。注册资本作为衡量公司净资产及传递公司真实偿债能力信息的重要公司规则,其无论在资本形成阶段还是资本运营阶段,其性质和所发挥的作用是不变的。如果只在资本运营阶段认可债权可以作为出资来增加注册资本而否定在资本形成阶段债权作为出资形成注册资本的话,这就人为的将注册资本在资本形成阶段和资本运营阶段的性质和作用割裂开来,使其失去了连贯性、一致性。因此,笔者认为债权在资本形成阶段的公司设立时也应当被认可为合法的出资方式之一参与公司的设立,形成公司注册资本。

(四)从法律效力层级的角度

即便201431日起施行的《规定》有相关债权可以作为出资的内容,但该规定只是部门规章,其效力仍达不到法律、法规的层面,但其是否就不具有法律效力呢?依据《中华人民共和国立法法》第八十条的规定,《规定》第七条股东的内容显然是属于执行法律或者国务院的行政法规的事项范畴,况且,该内容并没有设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,也没有增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责的相关内容。因此,《规定》第七条内容实际上是对法律、法规在债权能否作为公司设立出资事项缺乏明确规定的情况下而作出的补充性规定,其完全符合《立法法》的相关规定,是合法并具有法律效力的,是对公司相关法律、法规的有益补充和完善。

根据上述分析,笔者认为,得债权能够作为公司设立出资的方式而合法存在,且该结论是具有法理基础和法律依据的。

四、债权作为公司设立时出资的实践解析

前文已经阐述无论是工商行政管理部门还是人民法院对债权能否作为公司设立出资均存在不同的看法及操作,那如何看待和解决这样的差异。笔者认为,产生差异的最主要原因还是对公司法本身的性质认识问题,即公司法作为商法是否应遵循“法无禁止即可为”的基本原则,如果认为应该遵循,则应以该原则为指导来制定和理解相关法律规范。

公司作为市场经济最活跃的主体形式,毫无疑问其属于商法人范畴,而公司法作为国家规范公司这样的商法人的全部商行为的法律规范,其性质当属商法无疑,这从域外立法及理论界的论述中均可以找到依据。公司法既然作为商法,其当然要遵循“法无禁止即可为”的商法基本原则,这样不仅有利于商法人积极性、创造性的充分发挥,为社会创造更多的就业机会和财富,而且也能够调动社会上更多的资源参与社会经济活动,促进资源配置的优化,同时,也可以促使公司法在规范商法人的司法实践中不断完善,更好地起到公司法规范、引导商法人商行为的作用。

因此,在确定了公司法的属性后,债权能否作为公司设立出资的问题就应该在商法的大背景下对公司法的具体条款进行理解,只要作为公司设立时出资的债权满足一定的条件且不违反法律法规、不损害社会公共利益、不违背社会公序良俗即可认为有效。

对于最高人民法院司法解释的立场,笔者认为:无记名公司债券与普通债权同样属于债权类财产权益,而《规定》中也明确债权可以作为出资,故不应该对债权分门别类区别对待,如果担心普通债权不如债券或国库券的信用等级高,其真实性及实现状况无法保证的话,完全可以参考域外立法,通过限制以债权出资的股东在债权实现前的分红权、表决权等股东权利,用以对债权的实现提供保障,直至债权实现后再恢复该股东被限制的权利,而无需对债权作为公司设立出资进行否定。

五、债权作为公司设立出资的规范

前面已经对债权能够作为公司设立出资进行了分析,下面将对债权作为公司设立出资的相关事项进一步探讨,以期规范债权作为公司设立出资的行为,更好地维护股东、公司及公司债权人等利益相关人的合法权益。

由于债权的形式、状态、可实现性各式各样,不同的债权作为公司设立时的出资必将对股东、公司乃至公司债权人的利益造成不同的影响,因此,有必要对债权作为公司设立时的出资进行规范。

(一)债权作为公司设立出资的条件

1、债权要作为出资,其首先要满足的条件就是要真实、合法,对于那些不真实、不合法的债权,显然不能作为公司设立的出资。真实、合法的判断笔者认为需以司法机关或仲裁机构生效法律文书确定的债权或公证机关确认的赋有强制执行力的公证文书所确定的债权为标准。而作为出资的债权是否要限定其范围即属于对公司的债权还是属于对合伙企业、自然人、其他组织的债权,笔者认为并不是确定该债权能否作为出资的考虑因素,而应该是作为考量该债权作为出资后能否顺利实现的因素,当然在对债权价值进行评估或估值时,该因素也应该被考虑进来。

2、其次,债权必须确定,这里包含了两层含义:一是债权的数额必须确定,一个数额不确定的债权是无法进行准确估价的,也无法准确衡量股东是否完成出资义务;二是债权必须经过司法机关或仲裁机构生效法律文书确认,或者是公证机关确认的赋有强制执行力的公证文书所确认。如果债权未经过法定机关或机构的生效法律文书确认,那么该债权是否合法成立还存有疑虑,即便是债务人亲笔书面确认债务也难免存在债务人事后反悔否认而需另行诉诸法律之情形,因此,经前述法定机关或机构的生效法律文书对债权的确认是必要的。

3、再次,作为出资的债权必须是依法可以转让的,如果属于债权人与债务人约定不得转让的或者专属于债权人的不能转让的债权则不能作为出资。此外,在债权人为数人的共同债权情形下,必须取得所有债权人的同意方可合法转让全部债权作为出资。

4、作为出资的债权必须取得其他出资股东的认可,作为有限公司来说,资合性与人合性是其两个重要的特性,人合性对于小型的有限责任公司来说可能更加重要。因此,以债权出资的股东其出资债权必须经过其他共同出资股东的确认,包括出资形式确认和出资估价数额确认,否则,公司将因股东间无法达成一致而无法顺利设立。

5、最后,作为出资的债权必须按照法律规定转让给公司,出资人应依法通知债务人,告知债权转让的事实,履行法律规定的债权转让的法定程序。

当然,债权作为公司设立出资,该债权本身及出资行为本身必须不违反现行相关法律法规的强制性规定。

(二)债权作为公司设立出资的责任

债权作为公司设立出资,一般经过法定程序并在工商行政管理部门登记备案即告结束,但并不排除作为出资的债权出现的以下特殊情况:

1、据以确认债权合法的司法机关生效法律文书被依法撤销,在此情形下,作为出资的债权已不再具有合法性,即作为以债权出资的股东的出资义务因债权不合法而导致其之前的出资行为无效,其应当另行以其他等额财产作为出资来弥补其出资义务,公司设立时的其他股东承担连带责任。

2、作为出资的债权在出资完成后未能实现或全部实现,或者说债权实现的金额小于债权估价金额。对此,由于以债权作为出资的股东已经在其他股东一致认可的情况下以认可的估价完成出资,该股东的出资义务已经完成。债权未能全部实现或实现价值小于评估价值完全属于公司在实现债权过程中所发生的与债权出资人无关的情形,故此时只能由公司来承担该损失。

值得注意的是,此时是否需要以债权作为出资的股东按未足额出资承担相应的法律责任?笔者认为,除非有证据证明出资人在对债权进行评估时存在故意虚假评估或者在与其他股东确认债权价值时存在虚假估值的情形,否则,一旦出资人将债权按合理估价作为出资转让给公司,则其就完成了足额出资义务,无需对其出资行为再承担法律责任。

3、作为出资的债权在公司实现债权时出现增值(比如债权作为出资转让后因债权产生的滞纳金、利息继续计算等情形),则增值部分价值因为债权已经转移给公司而属公司所有。

    以上是笔者对公司设立时债权能否作为股东出资问题进行的简单探讨,仍有许多理论和实践问题并未涉及。笔者希望以此抛砖引玉,期待有机会在该问题上与有共同兴趣的人士进一步深入研究和探讨。

weinxin
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